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existe un deber de diligencia respecto a cualquiera, siempre que “una persona razonable, en esas circunstancias, debiera haber contemplado la probabilidad de que en el curso habitual de las cosas sería afectada”. ¿Cuál es el ámbito de aplicación de esta regla?49 ¿Se impone a un individuo el deber de rescatar a otro del peligro? ¿Obliga a un organismo estatal a no ser negligente en sus poderes gubernamentales? ¿Impone al médico el deber de no ser negligente con respecto a una persona que, sin esa misma negligencia, nunca hubiera nacido?50 La norma dada puede ser una regla del common law, en cuyo caso la pregunta concierne al alcance de la ratio decidendi. ¿La obligación de actuar razonablemente incluye el deber de actuar eficazmente? En todos estos casos, existe una norma jurídica dada, y la pregunta se refiere a la interpretación del ámbito de aplicación de la norma. En segundo lugar, a veces uno encuentra normas que son incompatibles entre sí. El juez debe determinar la existencia de la inconsistencia y dar preferencia a una de las normas. En tercer lugar, a veces existe una norma del common law con la que el tribunal no está de acuerdo, y surge la cuestión de si debe desviarse de ella y revocarla. En otras ocasiones existe un vacío o laguna jurídica que el tribunal debe colmar eligiendo una opción normativa.

      La cuestión —y ésta es la más difícil de todas— es si, en este tercer tipo de casos, el juez tiene discrecionalidad. ¿Existe una situación en la que el juez se enfrenta a dos posibilidades normativas, cada una de las cuales es lícita en el contexto del sistema? Como ya hemos dicho, hay quienes sostienen que no existe tal discrecionalidad, ni siquiera en los casos difíciles, ya que consideran que cada problema jurídico tiene una única solución correcta. Como señalé, no comparto esta opinión. Discutiré este tema más a fondo.

      Distintos objetos de la discrecionalidad judicial

Hablé de tres objetos de la discrecionalidad judicial: el hecho, la aplicación de una norma y la norma misma. El primer tipo de discrecionalidad se refiere a los hechos frente a una norma; el segundo tipo trata de una norma frente a los hechos; el tercero involucra a la norma frente a sí misma y al resto del sistema normativo. La distinción entre los tres objetos de la discrecionalidad judicial es borrosa. La dificultad es inherente al hecho de que no contamos con instrumentos precisos para determinar qué constituye un hecho y qué una norma, y dónde se encuentra la frontera entre ellos. Además, el juez no puede decidir los hechos antes de que formule por sí mismo, aunque sea a primera vista, una visión del Derecho, ya que el número de hechos es infinito y debe concentrarse sólo en los que son relevantes, lo que está determinado por el Derecho. Sin embargo, el juez no puede determinar el Derecho antes de tomar, nuevamente, aunque sólo sea como una primera impresión, una posición sobre los hechos, ya que el Derecho es vasto y debe concentrarse en el que se aplica, que está determinado por la naturaleza de los hechos. Existe, entonces, un vínculo íntimo entre norma y hecho51. Ambos están sujetos a determinación judicial, a través de la dependencia interna y mutua. La norma filtra los hechos y se enfoca sólo en aquellos que son relevantes. Los hechos clasifican las normas y se concentran sólo en las que se aplican. Por tanto, la imagen del juez que se ocupa únicamente de los hechos es un mito. El juez debe preocuparse, al mismo tiempo, tanto por las normas como por los hechos.

En ocasiones, los tres objetos de la discrecionalidad judicial colapsan en una sola decisión judicial. Tómese la cuestión de si permitir que los padres revoquen su consentimiento para dar a su hijo en adopción. La Ley de Adopción de Niños de Israel (1981) estipula que la revocación está sujeta a la discrecionalidad del tribunal52, que se rige por el principio del interés superior del adoptado53. En esta situación, el juez debe establecer los hechos que se refieren al bienestar del niño (discrecionalidad del primer tipo). No puede hacerlo sin establecer el significado de la expresión “el interés superior del adoptado”: ¿son los intereses del niño sólo a corto plazo, o debe tener en cuenta también consideraciones a largo plazo?, y ¿cómo debería equilibrar estos dos intereses en caso de conflicto entre ellos? (discrecionalidad del tercer tipo). El juez debe determinar qué requieren los mejores intereses del adoptado en las circunstancias que se le presentan (discrecionalidad del segundo tipo). Como señalamos, todo esto se hace en un solo fallo judicial, con las distintas etapas entrelazadas. Sin embargo, a veces no se puede evitar una clara distinción entre las etapas. Por lo tanto, un tribunal puede utilizar un conjunto de criterios para revisar las decisiones del poder ejecutivo sobre cuestiones de hecho o de aplicación del Derecho, y otro conjunto de criterios para la revisión de cuestiones de Derecho54.

      EL ALCANCE DE LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL

      Discrecionalidad limitada y discrecionalidad absoluta

      Distinguí entre discrecionalidad estrecha y amplia. Esta distinción se refiere al número de opciones lícitas que se le presentan al juez: cuando la discrecionalidad es limitada, el número de opciones es pequeño, aunque nunca es menor a dos; cuando la discrecionalidad es amplia, el número de opciones es grande. Otra distinción es la que considera el grado de dirección y restricción que el Derecho impone a la persona que ejerce la discrecionalidad al elegir entre las diversas alternativas (ya sean estrechas o amplias). Esta distinción no se refiere al número de opciones, sino al grado de libertad que tiene el órganto competente para elegir —tanto en la forma como en el contenido—entre las opciones existentes. Esta distinción se centra en los tests procedimentales y sustantivos que deben considerarse para la elección entre diversas opciones. La definición del término discrecionalidad como libertad de elección entre varias alternativas lícitas requiere que haya un área en la que la persona competente sea libre de elegir entre las diversas opciones; si no existiera tal área, la discrecionalidad se evaporaría. Sin embargo, el alcance de esta área de elección puede variar. Cuando existen pocas limitaciones al alcance de las consideraciones y del proceso de toma de decisiones, entonces la cantidad de asuntos que la persona competente puede tener en cuenta cuando elige entre las opciones es grande. Cuando el método de decisión y el número y carácter de los factores se deja a la determinación subjetiva del ejercitante de la discrecionalidad, que puede decidir de la manera que le parezca mejor, de acuerdo con cualquier consideración que desee, decimos que el titular de la autoridad ejerce discrecionalidad absoluta.

Por otro lado, cuando el número y la naturaleza de las consideraciones no se deja a la decisión subjetiva de la persona con discrecionalidad, y no se le permite decidir como mejor le parezca, sino que se restringe tanto en términos de la forma de la decisión y del alcance de los factores que puede tener en cuenta, decimos que la persona competente tiene sólo una discrecionalidad limitada55.

      La discrecionalidad judicial nunca es absoluta

El juez no tiene discrecionalidad absoluta. Todo ejercicio de discrecionalidad en el contexto del Derecho —ya sea del poder legislativo, ejecutivo o judicial— está sujeto a las limitaciones que éste le impone. La discrecionalidad ejercida en virtud del Derecho nunca es absoluta. Incluso si una disposición legal establece explícitamente que la discrecionalidad que otorga es absoluta, esta discrecionalidad se interpreta56 en el sentido de que requiere que el titular de la competencia actúe de acuerdo con ciertos procedimientos (como otorgar una audiencia y actuar de manera imparcial) y de tal manera que pueda lograr los objetivos de la legislación de la que se deriva su autoridad. Las palabras del vicepresidente de la Corte Suprema, Shimon Agranat, en H.C. 241160, Kardosh v. The Registrar of Companies57, relativas a la discrecionalidad administrativa, se aplican con igual fuerza a la discrecionalidad judicial:

El principio general es que todo órgano administrativo debe actuar dentro de los cuatro extremos del propósito para el cual el Derecho le confiere la autoridad en cuestión; y esta regla se aplica también a una autoridad que puede ejercer “discrecionalidad absoluta”. De ello se desprende que cuando el tribunal determina que el uso de este tipo de autoridad, por más amplia que sea la discrecionalidad conferida al órgano administrativo, se hace para un propósito ajeno al propósito legislativo, el tribunal intervendrá, a menos que el lenguaje explícito de la ley en cuestión se lo impida58.

      El mismo principio se desprende de la opinión de la Corte Suprema en la nueva audiencia del caso Kardosh. El juez Sussman escribió:

Pero la discrecionalidad que se le da a un órgano administrativo —aunque sea absoluta— está siempre ligada al deber

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