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en el contexto del sistema. Cualquier opción que esté fuera del margen es, por definición, ilícita y el juez no tiene discrecionalidad sobre si elegirla o no. Se le requiere que no seleccione esta posibilidad. La discrecionalidad, entonces, define un margen formal de legitimidad: el margen de legitimidad formal. Este margen marca el límite, por impreciso que sea, entre las posibilidades en las que hay discrecionalidad y aquellas en las que no. El ejercicio de la discrecionalidad judicial sólo es posible dentro de los límites del margen. Existe un margen similar para cada autoridad que ejerce discrecionalidad, ya sea el poder legislativo (que actúa en el marco de una constitución) o el poder ejecutivo (que actúa en el marco de una constitución, de leyes y otras normativas). Aun así, el poder judicial tiene una sensibilidad especial ante la cuestión de la legitimidad formal de sus acciones, ya que tiene la autoridad y la responsabilidad de establecer la legitimidad de las acciones de las otras autoridades. Es natural que el poder judicial muestre mayor cautela y sea especialmente exigente en este asunto. Quien critica los actos de los demás debe aplicar una autocrítica exigente a sus propios actos.

EL OBJETO DE LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL

      Los hechos, la aplicación de una norma, y la norma misma

Definimos la discrecionalidad judicial como el poder otorgado a un juez para elegir entre una serie de opciones lícitas. ¿Cuáles son estas opciones? En principio, pueden referirse a tres áreas40. La primera es la de los hechos. La discrecionalidad judicial elige, entre el conjunto de hechos, aquellos que estima necesarios para tomar una decisión en un conflicto. La segunda es la de la aplicación de una norma determinada. La discrecionalidad judicial selecciona, entre los diferentes métodos de aplicación que la norma proporciona, el que considera oportuno. La tercera área es la de la discrecionalidad que subyace al establecimiento de la propia norma. La discrecionalidad judicial elige, entre las posibilidades normativas, la opción que estima conveniente.

      Discrecionalidad judicial y hechos

      La primera área de discrecionalidad judicial se ocupa de decidir los hechos. Este tipo de discrecionalidad se refiere, por ejemplo, a la cuestión de si X estaba en la ubicación Y en el momento Z, o no. Esta discrecionalidad posiblemente sea la más importante en el proceso judicial, ya que la mayoría de las disputas que se presentan ante los tribunales se refieren únicamente a hechos. En efecto, el papel clásico del juez es determinar los hechos sobre la base de una regla determinada. Así, el meollo del servicio que el sistema judicial brinda a la sociedad está en la determinación autorizada de los hechos. En la gran mayoría de las controversias las partes no disputan la ley ni su aplicación, y el único desacuerdo entre ellas es sobre lo que realmente sucedió. En esto no llegan a estar de acuerdo, y la única forma de solucionar el conflicto es encomendarlo a un tercero, objetivo e independiente, que decidirá los hechos y las conclusiones que se derivan de ellos. Este servicio lo realizan principalmente los juzgados de primera instancia, cuya función principal radica en la determinación de los hechos.

¿Goza el juez de discrecionalidad en la determinación de los hechos? Esta pregunta puede sorprender al lector, pues a los ojos del lego, la única discrecionalidad que tiene el juez —como la de un árbitro en un evento deportivo41— estaría en la determinación de los hechos. Según este enfoque, el juez tiene discrecionalidad, incluso discrecionalidad amplia, para decidir los hechos. Aquí el término discrecionalidad tiene una connotación mental: se supone que el juez debe estudiar y sopesar, mientras ejerce su poder de creer o de dudar42. Pero ¿tiene discrecionalidad en el sentido en que estamos usando este término, es decir, puede elegir entre dos o más resultados lícitos? Ésta es una pregunta difícil, dado que está ligada a debates filosóficos y psicológicos sobre la naturaleza de la realidad. ¿Existe una realidad que el juez simplemente “encuentra” y “descubre”, o más bien no hay realidad objetiva en absoluto, y el juez “inventa” y determina los hechos?43 Si sólo hay una realidad “real” y “verdadera”, ¿tiene el juez alguna discrecionalidad, o, en cambio, está obligado a elegir esa realidad y encontrarla como un hecho con el fin de resolver el conflicto? Estas preguntas son cruciales, pero su consideración está fuera del alcance de este ensayo, ya que nuestro tema es la discrecionalidad judicial en el plano normativo, no en el plano fáctico.

      Discrecionalidad judicial y la aplicación de una norma

      El segundo tipo de discrecionalidad se refiere a la elección entre varios modos alternativos de aplicar una norma a un conjunto dado de hechos. Con frecuencia, una norma jurídica otorga al juez la facultad de elegir entre diferentes cursos de acción fijados en su marco. Esta concesión puede ser explícita, como cuando la norma se expresa realmente en términos de discrecionalidad. La concesión también puede ser implícita, como cuando la norma se refiere a un estándar (por ejemplo, negligencia o razonabilidad) o a un objetivo (como la defensa del Estado, el orden público, el interés superior del niño) o un valor (por ejemplo, justicia, moral). En estas situaciones, las partes pueden estar de acuerdo entre sí sobre los hechos, por ejemplo, que el viaje en cuestión se realizó a la velocidad X, en el momento Y y en el lugar Z. También pueden estar de acuerdo sobre el contenido de la norma. Por lo tanto, todas las partes aceptan que la prueba para decidir la razonabilidad del comportamiento es el estándar de persona razonable. El conflicto entre ellos se refiere a la aplicación de esta norma a los hechos. En este ejemplo, el desacuerdo es sobre si el conductor, en las circunstancias, actuó de manera irrazonable o negligente.

      En este tipo de situaciones, la actividad del juez es de concreción. “Traduce” la regulación normativa al caso específico que tiene ante sí. El juez Sussman discutió esto en los siguientes términos:

La ley es una norma abstracta y sólo la sentencia del tribunal traduce la regla del legislador en un acto obligatorio que se aplica al público. El juez da a la ley su forma real y concreta. Por tanto, se puede decir que la norma legislada finalmente cristaliza en la forma que le da el juez44.

Estas situaciones, que implican la necesidad de decidir cómo aplicar una norma a un conjunto dado de hechos, no son para nada raras. No es infrecuente que las leyes sean redactadas de forma tal que se dé a los tribunales una discrecionalidad expresa45. La justificación de esto radica en la necesidad de individualización. No se puede saber de antemano lo que depara el futuro, y el legislador busca otorgar al tribunal “discrecionalidad” para lograr los objetivos de la norma legislada. Se ha debatido sobre la conveniencia de este tipo de legislación y sobre si el “precio” que pagamos por la individualización es demasiado alto. Son famosas las palabras de Lord Camden, quien criticó duramente este tipo de discrecionalidad:

La discrecionalidad de un Juez es el Derecho de los Tiranos; siempre es desconocido, es diferente con diferentes hombres; es casual y depende de la constitución y la pasión. En el mejor de los casos, es a veces caprichoso; en el peor, es todo vicio, insensatez y locura de la que es responsable la naturaleza humana46.

Incluso si no se comparte esta oscura visión, no hay duda de que dar al tribunal discrecionalidad para llevar a cabo la concreción del Derecho tiene, junto con sus ventajas, una serie de inconvenientes47. Estos se derivan principalmente de la imposibilidad de predecir el resultado del ejercicio de la discrecionalidad, de modo que la certeza judicial y la capacidad de planificar a largo plazo se verían afectadas.

      ¿Tiene el juez discrecionalidad en este segundo tipo de casos? Esta pregunta puede desconcertar al lector. ¿Alguien puede dudar de que el juez tenga discrecionalidad cuando la ley establece explícitamente que tiene “discrecionalidad”? Pero a veces la discrecionalidad prevista en la ley es simplemente discrecionalidad en el sentido mental o psicológico del término y no constituye discrecionalidad tal como la hemos definido. De hecho, surge la pregunta de si el juez tiene la libertad de elegir entre varias formas posibles de concretar una norma dada. Me ocuparé de esta cuestión a su debido tiempo.

      Discrecionalidad judicial y la norma misma

      El tercer tipo de discrecionalidad se refiere a la elección entre diferentes alternativas con respecto a la propia norma. Este estado de cosas se encuentra en varias situaciones típicas.

Primero, en ocasiones existe una norma jurídica dada y la cuestión se refiere a su alcance. La

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