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clara en su determinación, entonces uno puede decir que el argumento jurídico que se basa sólo en el lenguaje de la ley y que llega a una conclusión absurda no es correcto, y no hay discrecionalidad en la interpretación de esa norma. En segundo lugar, el estudio del sistema normativo aplicable indica que existe una norma jurídica que, de aplicarse al caso, sustentaría una cierta posibilidad. Sin embargo, un análisis más detenido sugiere que la norma no se aplica. Esto es así, por ejemplo, cuando se desprende de las circunstancias que una ley general anterior es desplazada por una ley más reciente y específica118. O cuando se desprende de las circunstancias que el “precedente” no es relevante y esta última determinación es un caso fácil. En todos estos casos, y en muchos otros, después de un balance y ponderación conscientes —que en ocasiones requieren un esfuerzo concertado y serio— y en el marco de las normas aceptadas, cualquier abogado experto llegará a la conclusión de que sólo existe una posibilidad y que no hay discrecionalidad judicial.

      Los casos difíciles

Junto a los casos fáciles e intermedios están los casos difíciles119. En estos —y sólo en estos— el juez se enfrenta a una serie de posibilidades, todas ellas lícitas en el contexto del sistema. Sólo en estos casos existe discrecionalidad judicial. En estas situaciones, la elección no es entre lícito e ilícito, sino entre lícito y lícito120. Existen varias soluciones lícitas. Sin duda, la discrecionalidad es limitada, no absoluta: el juez no tiene derecho a sopesar cualquier factor que le guste. Sin embargo, dentro del marco de los límites, y una vez agotados éstos, existe libertad de elección121, esa “soberana prerrogativa de elección” que describió el juez Holmes122.

      Este libro se centra sólo en los casos difíciles. Hay innumerables cuestiones problemáticas sobre ellos. ¿Qué distingue a estos casos y cómo se generan? ¿Es posible prevenirlos? ¿Son deseables? ¿Cómo se pueden integrar con el estatus del poder judicial en el contexto del principio de separación de poderes y del sistema democrático? ¿Cómo se elige entre las diferentes posibilidades? ¿Es posible desarrollar un modelo teórico para tomar la mejor decisión? ¿Cuál es el papel de la subjetividad y la intuición judicial en la elección? ¿En qué medida se puede garantizar que la elección será “objetiva” y en qué medida estará influida por la personalidad y la cosmovisión judicial del juez?

      Hemos visto que clasificar un caso como fácil es una cuestión relativa. Lo mismo ocurre con la clasificación de un caso como difícil. Un cambio en los hechos o en el marco normativo puede convertir rápidamente un caso difícil en uno fácil. Nada es difícil en abstracto. El caso es difícil en relación con una determinada constelación de hechos y normas. Un caso que es difícil en un cierto marco fáctico-normativo puede dejar de serlo con un cambio en uno de estos componentes. Además, lo que convierte un caso en difícil no es la cantidad de pensamiento que se debe invertir en él o la cantidad de ponderación y estudio que se le debe dedicar. Estos pueden ser grandes o pequeños, según el caso. Lo que hace difícil a un caso es simplemente el hecho de que no tiene una única solución lícita y que el juez se enfrenta a la necesidad de decidir entre varias soluciones lícitas. La decisión en sí misma puede, en último término, ser fácil para el juez.

      Discrecionalidad judicial, ¿en cuántos casos?

Cabe preguntarse por la división interna entre los diferentes casos y, especialmente, por la frecuencia con la que los casos difíciles llegan a los tribunales. La opinión aceptada es que la mayoría de los casos que llegan a los tribunales no son casos difíciles123. En palabras del juez Cardozo: “Nueve de cada diez casos, quizás más, de los que se presentan ante un tribunal están predeterminados —predeterminados en el sentido de que están predestinados—, su destino es preestablecido por leyes inevitables que los persiguen desde el nacimiento hasta la muerte”124. En el nivel de las apelaciones, la proporción de casos difíciles aumenta, aunque uno tiene la impresión de que la mayoría de las apelaciones caen en la categoría de casos fáciles o, con mayor frecuencia, en la de casos intermedios. En la Corte Suprema, el número de casos difíciles es aún mayor, y es especialmente grande si la apelación es con petición de certiorari, ya que a veces al llevar a cabo la selección los tribunales tienden a dar prioridad a los casos difíciles. Desde este punto de vista, la Corte Suprema de Israel es atípica con respecto a las instancias superiores de la mayoría de los sistemas, ya que una parte considerable de su jurisdicción en materia de apelaciones es jurisdicción obligatoria. De modo que, aunque a la Corte Suprema llegan más casos difíciles que a otras instancias, la mayoría de los asuntos que tratan siguen sin entrar en esta categoría.

      La situación típica, en la cual un porcentaje significativo de las decisiones de la corte suprema de un sistema cae en el grupo de los casos difíciles, genera la impresión de que una parte sustancial de todas las decisiones jurídicas del sistema caen dentro de este ámbito. Este es un lamentable error de perspectiva. Solo una pequeña parte de todas las decisiones de un sistema se encuentran en la esfera de los casos difíciles, y solo un pequeño porcentaje de todos los casos que se presentan ante las distintas instancias plantean problemas de discrecionalidad judicial. El gran eco que reciben las decisiones de los casos difíciles por los tribunales superiores no debe oscurecer el equilibrio del panorama completo.

      La distinción entre los tres tipos de casos

Vimos que clasificar un conflicto como un caso fácil o difícil —y por supuesto también como un caso intermedio— es un asunto relativo. Un pequeño cambio en los hechos o en el Derecho puede mover el conflicto de una categoría a otra. Además, los límites entre las diferentes categorías no son precisos. Es imposible especificar exactamente dónde se encuentra la frontera entre los casos fáciles y los intermedios, ya que el criterio para distinguirlos —la conciencia y la aparente existencia de argumentos— es en sí mismo difuso. La distinción entre estos dos tipos de casos y los casos difíciles también es difícil. No poseemos un instrumento que nos permita distinguir de manera precisa entre una posibilidad lícita y una ilícita. La terminología de la comunidad jurídica no permite distinciones tajantes. De hecho, no se trata de una estructura física duradera y precisa, sino más bien de una estructura teórica frágil y oscura125. Cualquier cambio en los hechos, en el Derecho, en la concepción de la comunidad jurídica, puede producir un cambio de categorización. Además, no se trata solo de que los puentes entre las categorías no sean sólidos, sino también de que las categorías en sí mismas no son fijas. Se trata de una creación normativa en constante cambio y de categorías normativas que tienen amplios márgenes de incertidumbre. Sin embargo, estas categorías también tienen un núcleo de certeza sólido. Alrededor de estos núcleos sólidos gira toda la estructura, con todo su amplio espectro126.

      Una mirada retrospectiva

      Se puede observar el proceso del ejercicio de discrecionalidad judicial desde el punto de vista del juez una vez que se ha adoptado la decisión jurídica. En este momento existe, con respecto a los hechos que tuvo ante él, una sola solución lícita. Cada juez está convencido de que esta es la solución apropiada (si el juez se encuentra entre la mayoría) o de que es una solución inapropiada y de que existe otra solución apropiada (si se encuentra entre la minoría). Cualquier otra solución que no sea aquella a la que llegó el juez es inapropiada. El juez Cardozo lo describió bien:

Lo curioso es que a veces en los casos más difíciles, en los casos en que los recelos han sido mayores al principio, finalmente se extinguen y se extinguen de la manera más completa. He pasado por períodos de incertidumbre tan grande, que a veces me he dicho a mí mismo: “Nunca podré votar en este caso ni en un sentido ni en otro”. Entonces, de repente, la niebla se disipa. Alcanzo una etapa de paz mental. Sé de un modo vago que hay dudas de que mi conclusión sea correcta. Debo admitir la duda en vista del sufrimiento que padecí antes de desembarcar en el puerto. No puedo pelear con nadie que se niegue a acompañarme; y, sin embargo, para mí, sea lo que sea para otros, el juicio alcanzado con tanto dolor se ha convertido en la única conclusión posible, las dudas previas se disiparon y finalmente se extinguieron en la calma de la convicción127.

      Una mirada retrospectiva es peligrosa, ya que puede generar la impresión errónea de que un caso difícil se convirtió en un caso fácil o en uno intermedio. Incluso en retrospectiva, y después de

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