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constituant” (poder constituyente) y “pouvoir constitué” (poder constituido), distinción vigente hoy en día²³. El primero de estos poderes residía en la nación como titular de la totalidad poder público. El segundo abarcaba a las instituciones creadas por el pueblo mediante el acto de promulgación de la constitución. Estas instituciones creadas representaban al pueblo, bajo las condiciones impuestas por el propio pueblo en la constitución y, por tanto, no podían ser cambiadas arbitrariamente sin que toda la estructura colapsase. Estas instituciones sólo podrían actuar sobre la base y dentro del marco de la constitución, así como sus actos serían legalmente vinculantes sólo si eran adoptados de conformidad con la constitución.

      Lo nuevo en la constitución no era ser un bosquejo teórico de un plan general para el ejercicio legítimo del poder político ni ser una graduación jerárquica para el ordenamiento jurídico. Estas dos características ya existían antes del surgimiento del concepto moderno de constitución. Por el contrario, lo nuevo de la constitución consistía en hacer confluir estas dos líneas de desarrollo. El plan bosquejado teóricamente fue dotado de validez jurídica, y puesto por sobre todos los actos del Estado como una “ley suprema” atribuida al pueblo. De esta manera, el ejercicio del poder político se fue transformando en una oportunidad de cumplir con un mandato y, debido a que la constitución se encontraba condicionada por este carácter de mandato, el poder constituyente del pueblo le pertenecía conceptualmente a ella²⁴. Las personas fueron autorizadas para ejercer poder político sólo sobre la base de la constitución y únicamente podían exigir obediencia a sus actos de concreción del poder político si estos observaban el marco que ella jurídicamente determinaba y si ejercían sus prerrogativas conforme a derecho. Fue esta construcción la que permitió que se identificase al Estado constitucional como un “gobierno de las leyes y no de los hombres”²⁵.

      El confinamiento del Estado a sus reducidos fines, así como la protección de la libertad individual y la autonomía de diversas funciones sociales resultantes, adoptó la forma de los derechos fundamentales. La validez de dichos derechos fundamentales, tanto en Francia como en Virginia –la primera colonia norteamericana en adoptar una constitución–, fue puesta por encima de las reglas que regían la organización del Estado. Por otro lado, aunque en un primer momento la Constitución Federal estadounidense de 1787 no incluyó un catálogo de derechos (Bill of Rights), este pronto fue añadido por medio de una enmienda. La formulación francesa de los derechos fundamentales derivó principalmente de la filosofía de la Ilustración, la cual desde mediados del siglo XVIII había desarrollado y detallado catálogos de derechos humanos. Los revolucionarios estadounidenses, por el contrario, estaban guiados por los catálogos de derechos de Inglaterra, a los cuales no añadieron nada en cuanto a contenido. Aunque ciertamente, debido a sus experiencias negativas con el Parlamento británico, optaron por colocar estos derechos no sólo por encima del poder ejecutivo, sino también por encima del poder legislativo. En efecto, tales derechos fueron elevados desde el nivel de derechos básicos hasta el nivel de derechos constitucionales, y con ello a la categoría de derechos fundamentales en el sentido del derecho constitucional²⁶.

      Debido a que la Revolución estadounidense se agotó en el objetivo de independizarse de la madre patria y establecer un “self-government”, el orden social existente y la ley liberal tomada de Inglaterra permanecieron intactos en gran medida. Los derechos fundamentales se orientaron a disuadir interferencias del Estado en la libertad de los individuos, por lo cual dichos derechos se plasmaron en su función negativa. Por el contrario, la Revolución francesa buscaba cambiar no sólo el sistema político, sino también el sistema social. Este objetivo abarcó a todo el ordenamiento jurídico, que tenía una naturaleza feudalista, dirigista y canónica. En este contexto, se asignó a los derechos fundamentales el rol de ser la guía material para la gran tarea de reemplazar a todo el sistema jurídico existente. Esta fue la razón de la temprana adopción de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen el 26 de agosto de 1789. En estas circunstancias, los derechos fundamentales no podían limitarse funcionalmente a meras defensas contra la intervención del Estado. Ellos establecieron también objetivos que demandaban una acción del Estado y que pudieron ser revertidos a su función negativa sino cuando se alcanzó la transformación del sistema jurídico en conformidad con los principios de libertad e igualdad²⁷.

      En ambos países la organización estatal estaba organizada de tal manera que Estado y sociedad –componentes separados en virtud de la premisa de la autogestión y el autocontrol sociales– fuesen reunificados por un órgano representativo elegido por el pueblo que contase con la prerrogativa de crear leyes, así como de incrementar y crear impuestos. El poder ejecutivo estaba vinculado a las leyes emitidas por el Parlamento, mientras que la relativamente estricta división de poderes le impedía abusar de su poder. En ambos países la separación de poderes devino en un rasgo característico de la constitución, de suerte que podía formularse en los catálogos de derechos fundamentales que un país sin separación de poderes carecía de constitución. Sin embargo, al momento de dar forma a este patrón básico, los Estados Unidos y Francia tomaron rumbos diferentes; particularmente en la cuestión de decidir entre una democracia presidencial o una parlamentaria, y en lo referente a optar por una organización estatal federalista o centralista.

      A pesar de lo bien concebido que pudiese haber estado, el derecho constitucional permaneció en una condición precaria debido a su propia naturaleza. Su función no se agotaba en configurar al más alto poder. Más bien, el ejercicio de dicho poder debía estar sometido a reglas jurídicas y obtener su legitimidad a través de ellas. El derecho constitucional, por tanto, se diferencia del derecho legal ordinario en un aspecto importante: mientras que este último contaba con el apoyo del poder sancionador organizado, de manera que toda violación tuviese que enfrentar a la coerción, el derecho en el ámbito constitucional carecía de tal protección debido a que actuaba sobre el propio poder supremo. Esto quiere decir que en el caso del derecho en el campo constitucional el destinatario y el garante de la regulación eran idénticos. De presentarse un conflicto, no había poder superior con la fuerza suficiente como para hacer valer las exigencias de la constitución. En esto radica la única debilidad de este derecho supremo.

      Sin embargo, únicamente Estados Unidos pudo encontrar una respuesta a esta debilidad durante la fase de desarrollo del constitucionalismo. Mientras que Francia –que había vivido durante más de trescientos años bajo una monarquía absoluta sin órganos representativos, y mucho menos un parlamento– veía en el establecimiento de una representación popular electa una garantía suficiente para la libertad, los colonos norteamericanos carecían de tal confianza en dicha representación popular. Debido a su experiencia con los excesos del Parlamento inglés y algunos abusos de poder por parte de sus propias asambleas, especialmente en la fase revolucionaria, se habían dado cuenta de que la constitución estaba amenazada no sólo por el poder ejecutivo, sino también por el poder legislativo. Por esta razón, ellos dispusieron que el judicativo estuviese encargado de supervisar el cumplimiento de las instituciones constitucionales del federalismo, la separación de poderes y los derechos fundamentales. Ello hizo que el surgimiento del Estado constitucional estuviese acompañado por el control judicial de constitucionalidad (constitutional review)²⁸, aunque por cerca de cien años esto fue un fenómeno confinado sólo a los Estados Unidos.

      La diferencia entre las viejas limitaciones jurídicas al ejercicio del poder político y la constitución moderna, en la forma en que esta surgió hacia finales del siglo XVIII, ahora puede ser presentada de manera más precisa²⁹. Mientras que las viejas limitaciones siempre suponían que el ejercicio del poder era legítimo y se limitaban a regular las formas de su ejercicio, la constitución moderna no solamente establecía sino que también modificaba el ejercicio del poder político³⁰. Esto dio como resultado un poder estatal legítimo, propiciando que el Estado ahora pudiese organizar sus fines en función de este poder. Mientras que las viejas limitaciones siempre se referían únicamente a formas muy puntuales en el ejercicio de un poder político que se presumía exhaustivo, las limitaciones contenidas en la constitución moderna actuaban de manera exhaustiva y no de manera puntual. Ella impedía la existencia tanto de poseedores extraconstitucionales con prerrogativas para ejercer poder político como de formas de ejercicio de dicho poder por fuera de la constitución. Si antes

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