Constitucionalismo, pasado, presente y futuro - Jorge Portocarrero

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el derecho constitucional a circunstancias que han cambiado, el rol remanente de las constituciones nacionales en tiempos de internacionalización y globalización, así como la posibilidad de un constitucionalismo supranacional.

      Muchos de estos ensayos han influido en la discusión alemana y europea en torno al constitucionalismo, pero sólo unos cuantos estaban disponibles en inglés. Por tanto, estoy profundamente agradecido por la oportunidad de presentar mis trabajos sobre constitucionalismo en forma de una colección de artículos, viejos y nuevos, a la audiencia angloparlante en el marco de una serie editorial que ha ganado rápidamente importancia y especial atención en el campo de la teoría constitucional.

      Martin Loughlin, de la London School of Economics, fue la fuerza motriz detrás de este proyecto. He confiado en sus sugerencias, así como su selección de los artículos; su trabajo de edición final me dio la seguridad de que el texto no causaría extrañeza a los hablantes nativos. Un estipendio otorgado por la Volkswagen-Stiftung hizo posible la traducción. A todos ellos guardo profunda gratitud.

      La función de la constitución como una autocontención que prepara a la sociedad ante futuras tentaciones se simboliza a menudo con la imagen de Odiseo atado al mástil de su embarcación impidiéndole ceder ante los cantos de las sirenas al pasar por su isla. Esta es la razón por la cual un viejo mosaico que representa esta escena ha sido escogido como portada de este volumen.

      Dieter Grimm (Berlín)

      Diciembre de 2015

       PREFACIO A LA EDICIÓN EN CASTELLANO

      En este volumen se han recolectado importantes contribuciones al derecho constitucional, a la teoría de la constitución y a la historia del derecho constitucional, que cubren un espacio de tiempo de casi cincuenta años. En conjunto, aportan un panorama general de mis investigaciones en torno al constitucionalismo. Considero al Estado constitucional uno de los logros civilizadores más importantes. Sin embargo, también soy consciente de que se trata de un logro que enfrenta constantes amenazas. Esta circunstancia se vuelto hoy en día más evidente luego de la euforia constitucional que siguió al año 1989. En efecto, partidarios de concepciones políticas autoritarias cuestionan importantes componentes del Estado constitucional. Además de esto, las constituciones nacionales enfrentan una creciente pérdida de importancia ante la también creciente concentración de poder público en organizaciones supranacionales; aunque, por su parte, la constitucionalización del orden supranacional enfrenta también serias dificultades. Todas estas cuestiones también son abordadas en este volumen.

      Para mí es una gran satisfacción que mis reflexiones ahora también puedan presentarse en el contexto del mundo de habla hispana, luego de que hasta ahora sólo algunos artículos fuesen publicados en castellano. La iniciativa de traducir estos artículos, publicados previamente por la Oxford University Press, vino del profesor Carlos Bernal Pulido. La traducción de la totalidad de estos artículos estuvo a cargo de Jorge Alexander Portocarrero Quispe, quien cuenta no sólo con una gran sensibilidad para los idiomas, sino también con un amplio conocimiento del ámbito jurídico latinoamericano y alemán. A los dos les guardo profunda gratitud.

      Dieter Grimm (Berlín)

      Julio de 2020

PARTE I

       1

       El origen y la evolución de la constitución

       I. SURGIMIENTO DE LA IDEA DE CONSTITUCIÓN

       A. LA CONSTITUCIÓN JURÍDICA COMO “NOVUM”

      Toda unidad política está en una constitución. Pero no toda unidad política tiene una constitución. El concepto “constitución” abarca ambos escenarios1. A pesar de ello, dichos escenarios no son equivalentes. El concepto de constitución tiene dos significados distintos. “Constitución”, en su primer significado, se refiere a las características esenciales que tiene un país en virtud de sus circunstancias políticas. “Constitución”, en su segundo significado, se refiere a una norma jurídica que tiene por objeto regular el establecimiento y el ejercicio del poder político (Herrschaft). Por tanto, mientras el primer significado del concepto de constitución tiene un carácter empírico o descriptivo, el segundo manifiesta un carácter normativo o prescriptivo. Empleado en su significado empírico, el concepto de constitución proporciona información sobre las circunstancias políticas que, de facto, predominan en una región determinada y en un momento dado. En cambio, empleado en su significado normativo, el concepto de constitución establece las reglas que han de regir, de jure, el ejercicio del poder político en una región.

      Si bien siempre han existido constituciones en sentido empírico, el sentido normativo de constitución es un fenómeno reciente. Se originó hacia finales del siglo XVIII en el curso de las revoluciones estadounidense y francesa, y se extendió posteriormente por todo el mundo en los últimos doscientos años. Ello no quiere decir que antes del surgimiento del concepto normativo de constitución no hayan existido regulaciones jurídicas relacionadas con el ejercicio del poder político y que no hayan sido vinculantes para quienes tuvieron la función de ejercer dicho poder. Sin embargo, no todas estas regulaciones jurídicas eran “constituciones” en el mismo sentido que tuvo el conjunto de normas que surgió con las revoluciones del siglo XVIII, y que desde entonces ha caracterizado dicho concepto. Más bien, se debe hacer una distinción entre legalización y constitucionalización. La constitución representa un tipo específico de legalización o juridificación del ejercicio del poder político, que responde a prerrequisitos históricos. Tales prerrequisitos históricos no necesariamente han existido siempre, por lo cual podrían desaparecer nuevamente en el curso de la historia2.

      Durante mucho tiempo no existió un objeto de regulación para aquellas leyes especializadas en la reglamentación del ejercicio del poder político. Antes de que la sociedad se diferenciarse en funciones, no existía sistema especializado alguno que, con exclusión de otros sistemas, regulase el ejercicio del poder político3. Por el contrario, la tarea de ejercer el poder político se distribuía entre gobernantes numerosos e independientes, recurriendo para ello a criterios tales como: el objeto, la función y la ubicación física. En tal contexto, no era posible formar unidades políticas cohesionadas. Las prerrogativas para el ejercicio del poder político estaban vinculadas a las personas y no al territorio. Los portadores de tales prerrogativas no las ejercían como funciones independientes, sino como anexos a su estatus específico de ser cabeza de familia, de ser terratenientes, o al hecho de ser miembros de una clase social o de una corporación. En estas circunstancias, aquello que hoy se distingue como lo privado y lo público se encontraba entremezclado, situación que no permitía el surgimiento de ningún tipo de derecho público autónomo4.

      Sin embargo, esto no significa que las prerrogativas para el ejercicio del poder político no estuviesen legalmente reguladas. Por el contrario, ellas estaban sujetas a una estrecha red de exigencias jurídicas, validadas en gran medida a través de la tradición y que a menudo eran atribuidas a la voluntad divina. Por esta razón, dichas reglas no sólo tenían prioridad por sobre el derecho positivo, sino que tampoco podían ser modificadas por este. A pesar de ello, estas reglas no conforman una constitución en el sentido de ser normas especializadas en el establecimiento y el ejercicio del poder político. De la misma forma en que las prerrogativas para el ejercicio del poder político (Herrschaftsbefügnisse)

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