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(principium como origen y como elemento estructural/fundamento)¹⁰⁵.

      Así fue comprendido en algún momento de la codificación europea¹⁰⁶, aunque luego por los sentimientos nacionalistas tal entendimiento se haya desvanecido¹⁰⁷, y así se concibió en la codificación latinoamericana y se asume por parte de su doctrina¹⁰⁸. Tal remisión además encuentra su explicación en que los códigos, más que constituir puntos de partida, son el resultado de un proceso científico de reelaboración, reformulación y análisis obligado de lo que les precede¹⁰⁹, dentro del proceso interminable de mejoramiento y desarrollo del derecho: en últimas, constituyen la ‘síntesis’ entre tradición y porvenir, y por ello están íntimamente ligados a sus fundamentos¹¹⁰, siendo sus normas deducciones de ellos¹¹¹.

b. EL ACOGIMIENTO DE LA REMISIÓN POR PARTE DE LOS JUECES

      Así, en Colombia, en las primeras décadas del siglo XX corrió por cuenta de la memorable Corte de Oro¹¹² la asunción de una posición progresista que tuvo su perno en la remisión a los principios generales del derecho: una remisión que, además, por ‘cosas del destino’¹¹³ no fue incluida en una disposición del Código Civil colombiano mismo¹¹⁴, sino en una ley posterior, la Ley 153 de 1887: la recepción de la citada fórmula, hecha con posterioridad, resulta además muy reveladora.

      Esta Corte de Oro fue el resultado de una reacción antiformalista¹¹⁵ que se sucedió a un primer modo de aproximación de los jueces a las normas del Código Civil colombiano interpretadas de acuerdo con la horma de una escuela de la exégesis francesa del siglo XIX¹¹⁶ recibida en Colombia con casi un siglo de diferencia¹¹⁷.

      Esta reacción de los jueces colombianos puede leerse en clave del reconocimiento del Sistema jurídico de derecho romano como apto para ‘integrar’ la ausencia de norma positiva, ya que es en conexión directa con el Sistema que puede entenderse la remisión a las reglas o principios generales del derecho. El reconocimiento de una perspectiva de Sistema tiene como virtud liberar al jurista del ‘autoencarcelamiento’ en el propio ordenamiento ante una ‘laguna’ y llevarlo a encontrar la solución aplicable sirviéndose del diálogo, de la interacción con el Sistema jurídico sobre el que se asienta su ordenamiento, atendiendo a lo que mencionamos como dimensión estática y dinámica del Sistema, que se entienden en función de la noción de principium: estática: que implica un estudio juicioso de las fuentes y de las elaboraciones sucesivas (en su contexto), lo que por contera lleva al jurista a un mayor entendimiento de las categorías dogmáticas actuales y a retomar las problemáticas a partir de preguntas fundamentales¹¹⁸; dinámica: que reconoce al hombre en su devenir constante, y al derecho como reconocedor de las nuevas circunstancias, capaz de reelaborarse; que reconoce en la codificación un momento de llegada, producto de la elaboración científica¹¹⁹, pero que al mismo tiempo no cierra las puertas a un ulterior enriquecimiento que responda a una posición activa por parte del jurista¹²⁰; que en últimas no condena al juez al solo uso del instrumento de la analogía (legis)¹²¹.

      Así las cosas, es posible establecer los contornos de un deber general precontractual de información a partir de un examen de los dos tipos de interacción entre ordenamiento y Sistema a que hicimos referencia. El objeto de este trabajo, sin embargo, consiste en el estudio de nuestra hipótesis de investigación solo por interacción vertical, en la que se parte de las fuentes, principalmente del Corpus Iuris, y se toman directamente las razones en ellas trazadas, con miras a individuar: por un lado, la existencia de criterios útiles para la asignación de la carga de informarse, estudiando las referencias a la posición de la parte desinformada con relación a su error (criterio subjetivo/diligencia) (dimensión individual); por otro, teniendo en consideración la posición de ambas partes de la relación jurídica (en el contexto de la celebración de un contrato, el contrato de compraventa) frente al error de una de ellas, la existencia de criterios de asignación del deber de informar (dimensión relacional); en uno y en otro campo, buscando referencias a criterios objetivos, esto es, independientes de un modelo de conducta y referidos más al tipo de información y en función directa con la operación negocial.

PLAN DE LA OBRA

      Este estudio se realizará a partir de la consideración de dos modos o dimensiones de la problemática, (I) una individual (que estudia la posición de la parte desinformada –la parte que yerra/la parte ignorante– con relación a su error) y (II) otra relacional (que estudia la posición de ambas partes de la relación jurídica frente al estado de desinformación de una de ellas), división que nos pareció, de acuerdo con la hipótesis planteada, la más adecuada por razones expositivas¹²², visto que criterios de tipo objetivo, no relativos a un deber de conducta de las partes, podrían identificarse tanto en una como en otra dimensión. Estas dimensiones se abordarán fundamentalmente a la luz de dos arquetipos: la distinción ignorantia facti et iuris para la primera dimensión, y el contrato de compraventa para la segunda dimensión.

      Una separación en tales dimensiones, por lo demás, no ha sido extraña a la elaboración doctrinal. Savigny, por ejemplo, en el apéndice VIII de su Sistema del derecho romano actual, al estudiar los efectos del error y la ignorancia de acuerdo con las reglas generales del derecho, menciona también que los efectos del error en las fuentes pueden encontrarse ligados a la consideración de la otra parte contratante¹²³, aunque según él, el criterio determinante al que se vinculan los efectos del error sería el de diligencia¹²⁴. Sin embargo, y no solo en el campo contractual, no puede evitar reconocer que no todos los casos pueden reconducirse a tal parámetro:

      Aún cuando hayamos referido a una única regla común [la regla de la diligencia] las especies sobre el error de hecho y de derecho, esto no nos ofrece un principio positivo, es decir, que nos permita apreciar la influencia del error en cada caso particular. El que, por ejemplo, compra demasiado caro o vende muy barato, no encuentra protección contra tal perjuicio, sea el error de hecho o de derecho, excusable o inexcusable. Por el contrario, lo que se paga sin deberse está sujeto a repetición, con tal que el pago resulte de un error de hecho; esta distinción y en general las consecuencias del error, no se incluyen en la regla antes expuesta¹²⁵.

      Por lo que prefiere partir de la base de que el error, en sí, no tendría influencia en los actos jurídicos, ni daría lugar a ninguna reparación, salvo los casos particulares en donde se admite su influencia, que obedecen siempre, según él, a algún motivo especial, y aun bajo estos supuestos el error perdería su influencia si descansara en la negligencia¹²⁶.

      Evidentemente resulta problemático desde todo punto de vista hablar de una regla o principio general en materia de error que pueda ser aplicable a todas las situaciones; lo cierto es que partir del principio de su irrelevancia y considerar todos los casos de las fuentes en los que se toman en consideración excepciones a tal regla general no parece ser sino un modo para plantear la cuestión más fácilmente desde una óptica de tipo generalizador. Evidentemente la cuestión en materia contractual obliga a la consideración de la contraparte y hace muy tortuoso darle relevancia al error, ya sea por motivos probatorios, por razones de seguridad del tráfico, ya sea por una concepción estricta de la vinculatoriedad del acuerdo.

      En efecto, a pesar de que en las fuentes se encuentran fragmentos en los cuales se indica que es nula la voluntad de quien yerra¹²⁷, este enunciado que se muestra tan absoluto y que además resultó ser tan atractivo para las posteriores elaboraciones doctrinales estaría lejos de constituir un principio positivo (aplicable en todos los casos): no todo contrato celebrado estando una de las partes en error sería nulo¹²⁸; más bien, de las mismas fuentes se deduce que la relevancia del error en materia contractual encontraba asidero solo al momento de valorar el encuentro de voluntades: el ‘momento del acuerdo’ o la presencia de ‘disenso’, o en otros términos, quedando relegada

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