Deber precontractual de información - Catalina Salgado

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solo brevemente por qué preferimos un análisis a partir de la perspectiva del Sistema de Derecho Romano.

       1. ENFOQUE DESCRIPTIVO Y ENFOQUE NORMATIVO

      La aproximación metodológica del análisis económico del derecho, que en un primer lugar, con un enfoque ‘descriptivo’6, se dio a la tarea de hacer un diagnóstico en términos de eficiencia de determinadas áreas del derecho (norteamericano) en donde resulta evidente la relación entre derecho y economía (derecho de la competencia, derecho fiscal, regulación de servicios públicos entre otras), con el pasar del tiempo ha desbordado tanto el campo material de análisis como el alcance territorial inicial, extendiéndose a otras áreas del derecho7 y traspasando las fronteras norteamericanas, hasta el punto de que se habla actualmente del análisis económico del derecho romano-germánico8. Todo ello ha ido de la mano de una importancia creciente de otro enfoque de tal análisis, esta vez ‘normativo’, cuyo cometido fundamental radica en “asesorar a los jueces y otros creadores de políticas con respecto a los métodos más eficientes de regular las conductas a través del derecho”9.

      Este último enfoque, ‘normativo’, envuelve un interrogante mayúsculo: el de cómo conjugar la relación entre análisis económico del derecho y fuentes del derecho. Y ello porque desde hace tiempo el análisis económico tiene un lugar asegurado en los estudios en las facultades de derecho, no solo en las norteamericanas, lo que evidentemente se ve y se verá reflejado tanto en las sentencias de los jueces10 como en la producción de la doctrina11.

      Es por tal motivo que no sorprende que la descripción de este estado de cosas sea lo que sirve de introducción a Richard Posner, uno de los exponentes más representativos de esta aproximación metodológica, para predicar un carácter ‘genuinamente internacional’ del análisis económico del derecho, que tendría relevancia también en el el ‘derecho romano-germánico’12. En esta pretensión el análisis económico del derecho se presenta como neutral –en efecto, afirma Posner: “el common law y la tradición romano-germánica son convergentes”13– y predica del derecho una estructura profunda y una coherencia significativa14, las cuales, sin embargo, en su visión parecen salir a la luz solo gracias al análisis económico15: “Este enfoque nos permite ver, entender y estudiar el derecho como un sistema: un sistema que el análisis económico del derecho puede aclarar, revelar como algo coherente y mejorar en algunos puntos”16.

      Además de la anterior afirmación, que un jurista del Sistema de Derecho Romano examinará con algo de asombro, hay otras que lo llevan a plantearse una y otra vez aquel interrogante, ya sea pensando en el cometido del juez:

      El contenido de las normas legales es tan importante como su forma y las normas del common law desarrolladas por jueces ingleses y estadounidenses pueden haber contenido preceptos que respaldaban más la eficiencia económica que las reglas de los países de tradición romano-germánica. La razón podría ser que los jueces ingleses y estadounidenses son seleccionados entre quienes ejercen el Derecho (o, en el caso de Estados Unidos, entre los que enseñan Derecho), y son, por lo tanto más prácticos que sus contrapartes que siguen la carrera judicial de los sistemas de tradición romano-germánica17;

      en el rol de la costumbre:

      Hayek va muy lejos promocionando la costumbre como una fuente del Derecho, descuidando el hecho de que las costumbres ineficientes son inevitables dado el proceso según el cual se forman las costumbres y la dificultad (debido a la naturaleza descentralizada de la formación de las costumbres) de modificarlas para que se mantengan al tanto del cambio social y económico, un problema que es más agudo cuanto más dinámica es la sociedad18;

      o en el de la scientia iuris:

      Del mismo modo, debe ser bienvenido [este uso de la economía] por los profesores de Derecho, quienes buscan avanzar en el entendimiento del sistema legal, para estimular a sus alumnos y crear el marco teórico que les permita comprender la unidad subyacente y la utilidad social del Derecho.

      Recordar a las personas, especialmente a los abogados y jueces, las consecuencias de las políticas y prácticas reales o propuestas es considerado por algunos como la principal labor del economista19. Sin embargo, cierto es que los alcances del análisis económico del derecho parecen ir más allá de la pretensión de ‘explicar’ el derecho y predecir o poner de presente sus consecuencias, porque directa o indirectamente ha traído consigo por lo menos la tendencia a considerar el deber ser del derecho en los términos de eficiencia económica20, a pesar de las limitaciones que tal concepto comporta21.

      La afirmación que Posner hiciera décadas atrás sobre la competencia ‘limitada’ del economista en la discusión sobre el sistema legal22 parece no reflejar del todo el estado presente, porque en cuanto tal aproximación al derecho entra a formar parte (como lo viene haciendo) del bagaje intelectual de los jueces y la doctrina, es posible que el derecho tienda a concretarse en los términos antedichos23: “El impacto de este nuevo campo va más allá de las universidades y llega a la práctica del derecho y a la ejecución de las políticas públicas”24.

      Estas y las anteriores inquietudes deben mantener al jurista del Sistema de Derecho Romano, por decirlo en algún modo, en un estado de vigilia. Y no porque el análisis económico deba considerarse como una afrenta –a pesar de que varios de sus exponentes parecen no reconocer en el derecho una ciencia25, creyendo que los juristas solo dan respuestas movidos por la intuición y por el sentido común26–, sino porque es fundamentalmente el jurista quien, teniendo a su disposición esta herramienta, no puede perder de vista la función que como jurista cumple dentro del Sistema: la búsqueda constante de la solución más justa27 (Ulp. D. 1.1.10 pr.), que es el fin y no puede ser confundido por él con los medios.

      Esta búsqueda se hace además imperiosa cuando un juez perteneciente al Sistema de Derecho Romano enfrenta la ausencia de respuestas explícitas por parte del ordenamiento, como en el caso del juez colombiano en el tema que nos proponemos delimitar. Y para perfilar una solución, antes que echar mano del análisis económico –perspectiva a la que ya han acudido notables autores28–, nosotros en esta sede preferimos una perspectiva de Sistema, principalmente por dos razones. La primera razón tiene que ver con la función del jurista: a diferencia de los exponentes del análisis económico del derecho, nosotros reconocemos en el derecho una ciencia. Cuando en un ordenamiento perteneciente al Sistema de Derecho Romano, como el colombiano, se evidencia la existencia de una ‘laguna’29, el rol del jurista30 es particularmente activo: la búsqueda de la solución más justa es permanente31 y no está supeditada a la configuración formal del complejo de fuentes del derecho en el ordenamiento jurídico que la requiere; este solamente ‘limita’ el modo de recepción de las construcciones del jurista32. La segunda razón tiene que ver con el rol del juez. En nuestro Sistema jurídico el juez es mucho menos permeable a un enfoque normativo del análisis económico que un juez del common law, porque frente a una laguna del ordenamiento normalmente es llamado a seguir ciertos parámetros para solucionar el caso concreto y no podría acudir, sino indirectamente, a las soluciones propuestas eventualmente por el análisis económico.

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