¿Qué es el Derecho global? - Rafael Domingo Oslé

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el Aquinate supo combinar con maestría —particularmente en las cuestiones jurídicas— aristotelismo y agustinismo. Así, el Doctor Angélico identificó el Derecho de gentes con la ley natural, ya que sin él, advierte, no pueden convivir los hombres. De esta forma, santo Tomás confirmaba la antigua idea de unir inseparablemente, construyendo un muro inexpugnable, el concepto griego de naturaleza y el romano de ius gentium.

      Por otro lado, a través de los Basílicos —compilación iniciada, en el siglo IX, por Basilio el Macedo, y publicada a instancias de León el Filósofo—, así como sus correspondientes escolios, de los siglos X a XII, el Derecho bizantino, recibió del Corpus Iuris el concepto de ius gentium75.

      La gran aportación de la Edad Media a la cultura jurídica fue la elaboración del llamado Derecho común (ius commune). Y a él se debieron los juristas medievales. Nos lo ha recordado recientemente H. Patrick Glenn, al inicio de su libro On Common Laws: “el concepto de Derecho común, con todas sus implicaciones de universalidad y particularidad, constituye una de las más destacadas construcciones intelectuales de las tradiciones jurídicas occidentales”76.

      Se trata de un Derecho de validez general y aplicado en armonía con los Derechos locales (iura propria). Es, sí, Derecho común, pero no excluyente, ni único, que no conoce fronteras ni naciones. Y un Derecho omnicomprensivo en la medida en que está basado en la interpretatio, en el estudio y el análisis del Corpus Iuris de Justiniano, estudiado en las recientes universidades tras el descubrimiento del Codex Florentinus. La dualidad jurídica compuesta por el Derecho común y los derechos propios constituye una unidad en la diversidad, un sistema homogéneo pero no uniforme, que vivificó y dinamizó la ciencia del Derecho en el medievo huyendo de reduccionismos simplistas.

      La expresión ius commune, con todo, era ya conocida por los juristas romanos. Y si bien no con el sentido técnico que fue asumiendo con el tiempo, sí de forma bastante aproximada77. Así, Gayo, en el ya mencionado texto de sus Institutiones78, recogido posteriormente por Justiniano79, señala que todos los pueblos se rigen en parte por un Derecho propio (suo proprio) y en parte por un Derecho común (partim communi) a todos los hombres80, que identifica con el Derecho de gentes. También Ulpiano, D. 1.1.6 diferencia el Derecho civil, que considera propio (ius proprium, id est civile), de un Derecho común formado no ya sólo por el Derecho de gentes sino también por el Derecho natural.

      Fue paulatinamente, a partir de la interpretación que hicieron los glosadores de este ius commune, matizada por la doctrina jurídica y adaptada a los cambios sociales, como se fue enriqueciendo esta idea de un Derecho común. Atribuida principalmente al Derecho romano justinianeo (ius civile), reconoció en él una merecida superioridad frente al Derecho consuetudinario o estatutario. Común fue también el Derecho canónico, de validez universal, que, con el ius civile, formó un utrumque ius, el ius commune de más amplia aplicación: uno para las cosas materiales, el otro para las espirituales. A él me referiré en seguida.

      El ius commune medieval terminó convirtiéndose en un instrumento de unidad imperial, firmemente anclado en los principios morales cristianos, reviviendo de esta suerte la experiencia oriental justinianea: unum esse ius cum unum sit imperium81. Esta unidad del imperio era la expresión natural de una humana universitas —verdadera communitas humanitatis— gobernada, al cabo, por el orden establecido por la Providencia divina. Hasta en los Derechos propios se acabaría entreviendo una derivación del Derecho común, conforme al principio de que toda multitud emana de uno82.

      Pergeñado tan brillante como dogmáticamente, a mediados de la pasada centuria, por el historiador italiano Francesco Calasso83, estudios recientes84 parecen confirmar que el Derecho común, como fenómeno jurídico, se desarrolló de manera diferente en tres ámbitos europeos: el del Derecho romano-canónico (ius commune), el del Derecho inglés (common law) y en el ámbito del Derecho consuetudinario francés (droit commun).

      El ius commune italiano es fundamentalmente común por ser, como he dicho, objeto de estudio en las nacientes universidades, esto es, común a todos los escolares que se iniciaban con él en el arte del Derecho. El carácter común del common law inglés, en cambio, se halla en que es de aplicación común por los jueces, a diferencia de las costumbres locales, de aplicación restringida territorialmente. Por último, el droit commun francés fue común por tratarse de un Derecho consuetudinario (droit coutumier85), formado por costumbres regionales del Reino, y no por las tenidas por regias, que, aunque también generales, no fueron estrictamente droit commun (etiamsi communes non faciunt ius commune)86.

      También puede hablarse de un Derecho común castellano, apoyado en las Partidas de Alfonso X el Sabio, así como en Alemania (Gemeines Recht), aunque ya en la Edad Moderna, con fundamento en el Espejo de Sajonia (Sachsenspiegel) del siglo XIII87. La gran diferencia entre el Derecho común en cualquiera de sus manifestaciones y el Derecho de gentes era que éste no presuponía una unidad jurídica, política o religiosa que sí venía exigida por las comunidades que aplicaban el Derecho común. El Derecho de gentes quedó reservado por ello para las cuestiones marítimas principalmente por ser el mar cosa de todos, así como, con el tiempo, para relacionarse con los no cristianos, en la medida en que el Derecho de gentes se fundaba en una naturaleza común a todos los hombres. En este sentido, podría afirmarse que el Derecho de la Unión Europea es descendiente del ius commune, en tanto el Derecho internacional moderno lo es del ius gentium.

      En nuestra panorámica histórica sobre las expresiones jurídicas de carácter universalista o al menos generalista, ocupa un puesto de honor el mencionado common law, cuya tradición no se ha interrumpido desde su nacimiento en el siglo XII hasta nuestros días.

      Traducción inglesa de ius commune, el common law —basado sobre todo en un Derecho judicial y, por tanto, inductivo—, se extendió por el mundo hasta convertirse acaso en el sistema legal más influyente del orbe, una vez desplazada la fuerza dominadora del Code Napoléon y consolidado en los Estados Unidos de América. En la medida en que el common law se desarrolló en el marco del Imperio Británico, pasó a ser, él mismo, un Derecho expansivo, con tendencia universalista. Y combativo, pues todo cuanto no era propiamente Derecho inglés terminó siendo civil law para los common lawyers, a excepción del Derecho canónico.

      El common law arrebató su nombre al ius commune, devolviéndole el antiguo de civil law, como contrapuesto a canon law88 y a common law. Para los juristas ingleses, hablar de civil law era tanto como hablar de una “ghost story”, diría Vinogradoff89, es decir, de un Derecho imperial y legislado, frente al Derecho romano clásico, que era por esencia y naturaleza un Derecho casuístico, en algunos aspectos mucho más próximo al common law que el propio civil law. Lo afirmaba Peter Stein con contundencia, en 1969, al final de su lección inaugural como Regius Professor of Civil Law en la Universidad de Cambridge: “… For in these respects Roman Law itself is closer to the common law than is any modern codified system based on Roman Law”90. Razón no le faltaba, a pesar de que el grueso muro levantado artificialmente entre el civil law y el common law impida reconocerlo sin esfuerzo.

      Civil law y common law pasarían a ser sistemas jurisdiccionalmente excluyentes. Y, por tanto, sólo parcialmente comunes. Entre sus cultivadores se fue abriendo, especialmente en el siglo XVI91, una grieta de indiferencia, de desinterés, hasta el punto de que lo definitorio del civil law sería su condición de uncommon law, y del common law ser uncivil law. La principal diferencia entre ambos radica en que mientras el civil law se desarrolló fundamentalmente en las incipientes universidades —gran aportación cristiana a la cultura

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