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responso (14.32), a propósito de la prohibición de usucapir cosas pertenecientes a los dioses inmortales; en Pro Roscio Amerino (49.143), al referirse a las bajas temperaturas como causa de suspensión de las guerras. También la emplea en su diálogo De re publica (1.2.2), a modo de pregunta retórica acerca de los deberes humanos: unde ius aut gentium aut hoc ipsum civile quod dicitur?; o en su tratado De oratore (1.13.56), en una bella secuencia en que se refiere a los temas tratados en sus discursos.

4. IUS GENTIUM EN OTROS ESCRITORES ROMANOS

      Dos decenios más joven que Cicerón, Salustio emplea también la expresión ius gentium en su famosa narración de la Guerra de Roma contra Yugurta, rey de Numidia, escrita en torno al 40 a.C., cuatro años después del tratado ciceroniano De officiis. El historiador de Amiterno refiere que el pueblo romano obraría contra el bien y la justicia si prohibiese que los demás pueblos se acogieran al Derecho de gentes³⁸. Más adelante, a propósito de la detención de Bomilcar —amigo íntimo de Yugurta, y asesino, a instancias de éste, de su primo y rival Masiva—, Salustio señala que la persecución fue más en atención a la justicia que al Derecho de gentes: magis ex aequo et bono quam ex iure gentium³⁹.

      Pero, sin lugar a dudas, es de Tito Livio de quien conservamos más testimonios. El patavino emplea en cuarenta ocasiones la expresión ius gentium para referirse, a veces con cierta imprecisión, a las relaciones entre Roma y los restantes pueblos del orbe a través de los legati, los foedera, etcétera. La prohibición de maltratar o matar a los embajadores⁴⁰, la posibilidad de abandono noxal del legado que se comporta hostilmente en el territorio donde realiza su misión⁴¹, el cumplimiento de los foedera⁴², la licitud de la defensa ante el ataque armado sin que mediase declaración previa de guerra⁴³, son para él materias típicas del Derecho de gentes⁴⁴.

      Volvemos a encontrar el ius gentium en Séneca⁴⁵ y Tácito⁴⁶, pero también en los juristas del siglo II, Celso⁴⁷, Gayo⁴⁸, Cervidio Escévola⁴⁹, y en los de comienzos del siglo III, en Papiniano⁵⁰, Trifonino⁵¹ —asesores del emperador Septimio Severo— y en Ulpiano.

      De todos ellos, merece detener someramente nuestra atención en dos textos de Gayo y Ulpiano, respectivamente, por el interés que tuvieron en el desarrollo posterior de la historia del concepto.

      Gayo se refiere al ius gentium al comienzo de sus Institutiones (1.1.1), para contraponerlo, como Cicerón, al ius civile. Señala que pueblos civilizados, es decir, que se ordenan conforme a leyes y costumbres, se rigen en parte por su propio Derecho y en parte por un Derecho que es común de todos los hombres. El Derecho propio de la ciudad se llama Derecho civil; en cambio, el que la razón natural establece entre todos los hombres (quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit), se denomina Derecho de gentes, porque se observa uniformemente entre todos los pueblos. Así, la ratio naturalis determinaría en abstracto lo que es de Derecho de gentes, lo que potencialmente podría serlo, y la aplicación general efectiva inter omnes homines, lo hará en concreto⁵². Ius gentium y ius naturale⁵³ vendrían a ser sinónimos por cuanto ambos derivan de una ratio naturalis.

      Pero la bipartición ciceroniana y gayana deviene en tripartición —ius civile, ius gentium y ius naturale— con Ulpiano⁵⁴. Según el jurista severiano, la razón de la tripartición es que el Derecho de gentes sería sólo común a los hombres, en tanto el Derecho natural se referiría, en general, también a los animales (quod natura omnia animalia docuit⁵⁵). Se trataría de un Derecho moralmente superior (morally superior), en acertada expresión de Honoré⁵⁶, al propio del ius gentium, que quedaría reservado para aquello que es común a los hombres (hoc solis hominibus inter se commune sit⁵⁷).

      En efecto, la aplicación del ius civile en todo el Imperio Romano, muy particularmente a partir de la llamada Constitución Antoniniana, de 212, que extendió la ciudadanía romana a todos los habitantes del imperio, trajo como consecuencia que la distinción entre Derecho de gentes y Derecho civil fuera paulatinamente perdiendo importancia. Las costumbres comunes configuradoras del Derecho de gentes comenzaban a extraviarse en el libro de la historia, que, esta vez sí, había pasado página.

      Con posterioridad a Ulpiano, se ocupa del ius gentium el jurista Aurelio Hermogeniano, en su liber primus iuris epitomarum⁵⁸: “por este Derecho de gentes se introdujeron las guerras, se dividieron los pueblos, se fundaron los reinos, se separaron los dominios, se delimitaron los campos, se construyeron edificios, se instituyeron las compraventas, los arrendamientos, las obligaciones, a excepción de aquellas que fueron introducidas por el Derecho civil”. Como bien observó el gran romanista austriaco Max Kaser, Hermogeniano ya no sabía qué hacer con el ius gentium⁵⁹.

      La definición gayana de ius gentium y la posterior tripartición ulpianea fueron acogidas, en el siglo VI, por el emperador Justiniano tanto en sus Instituciones⁶⁰ como en el Digesto⁶¹, proyectándolas así por el Imperio Bizantino y la Europa Medieval tras el hallazgo del codex Florentinus.

      Transmisor en Occidente del concepto gayano de ius gentium fue Isidoro de Sevilla (560-636). En sus conocidas Etymologiae, tras una relación heterogénea de instituciones propias del Derecho de gentes⁶², afirma que éste se denomina así porque está vigente en casi todos los pueblos⁶³. Isidoro matiza la definición de Gayo⁶⁴ añadiendo el adverbio “casi” (fere), con el fin de alejarse del concepto más originario de gens. Además, suprime la referencia al commercium. Esto supone, como acertadamente señala Álvaro d’Ors, “un paso decisivo para la formación del moderno concepto de Derecho de gentes como Derecho internacional público”⁶⁵.

Capítulo II

      Ius commune, un concepto medieval

      1. IUS GENTIUM EN LA EDAD MEDIA

      La doctrina del ius gentium fue asumida plenamente por juristas (civilistas y canonistas) y teólogos medievales, aunque en un contexto radicalmente distinto, en el que el Derecho de gentes ocupa un lugar bastante secundario. Paradigma de la aplicación del Derecho de gentes en la Edad Media fue el Derecho del mar, utilizado, por ejemplo, en The High Court of Admiralty de Inglaterra, que resolvía conforme a un Derecho universal del mar basado en lex Rhodia y de las costumbres de Oléron⁶⁶.

      Entre los civilistas encontramos interesantes referencias al ius gentium en la Glosa Ordinaria de Acursio. También en los Commentaria del gran Bártolo de Saxoferrato, quizás el jurista más importante del Medievo⁶⁷. He aquí dos botones de muestra. En la glosa “ex hoc bella” a Hermogeniano (D. 1.5.5), se advierte que el Derecho de gentes, si permite las guerras, puede inducir a lo injusto (inducere iniquum)⁶⁸. Por su parte, el gran Bártolo, en su comentario al texto gayano contenido en Digesto 1.1.9, indica que todo pueblo que tiene jurisdicción puede establecer su Derecho, pero que, pese a ello, el Derecho de gentes ha de ser igualmente observado por todos (ab omni genere aequaliter custoditur⁶⁹).

      Tanto en la tradición canonística como en la del common law, a las que luego nos referiremos, se habla también del Derecho de gentes en sus fuentes originarias. Así, en el ámbito del Derecho canónico, se refiere ya al ius gentium el mismo Decreto de Graciano⁷⁰. Apoyándose en Cicerón⁷¹, el canonista Giovanni d’Andrea propuso un ius humanae societatis, de ámbito universal, que permitiese resolver los posibles conflictos entre la Cristiandad y los infieles⁷². En la tradición del common law, Henry de Bracton, en su obra De Legibus et Consuetudinibus Angliae, estableció un puente de plata entre el Derecho inglés y el Derecho de gentes romano al recoger la definición ulpianea de D. 1.1.1.4⁷³, e incorporar este concepto al sistema anglosajón.

      En el ámbito de la Teología cristiana medieval, brilla con

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