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und des Bundesrates gegenüber Unternehmen, die Telekommunikationsnetze betreiben, die grundsätzlichen Anforderungen an eine diskriminierungsfreie Datenübermittlung und den diskriminierungsfreien Zugang zu Inhalten und Anwendungen festzulegen, um eine willkürliche Verschlechterung von Diensten und eine ungerechtfertigte Behinderung oder Verlangsamung des Datenverkehrs in den Netzen zu verhindern. Nachdem bereits von verschiedener Seite ein rechtlicher Rahmen zur Gewährleistung der Netzneutralität gefordert worden war,[150] hatte das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie (BMWi) von dieser Ermächtigung im Jahr 2013 Gebrauch gemacht und den Entwurf einer Rechtsverordnung zur Gewährleistung der Netzneutralität (NNVO) vorgelegt.[151] Vor dem Hintergrund neuer Geschäfts- und Tarifmodelle und der rasanten technischen Entwicklung war nach Auffassung der damaligen Bundesregierung neben den Bestimmungen des Wettbewerbsrechts eine rechtliche Handhabe erforderlich, die es ermöglicht, Geschäfts- und Tarifmodelle der Netzbetreiber zu überprüfen und gegebenenfalls regulierend einzuschreiten. Lange Zeit hat der Gesetzgeber aus gutem Grund nicht in das freie und kreative Spiel der Kräfte eingegriffen. Der damalige Verordnungsentwurf des Bundeswirtschaftsministeriums – auch in seiner überarbeiteten Version v. 31.7.2013 – ist vielfach auf Kritik gestoßen. Danach sollten den Endkunden bestimmte Dienste innerhalb des Gesamtnetzes in logisch getrennten Teilnetzen als separates Angebot zum Internetzugang gegen gesondertes Entgelt angeboten werden (sog. managed services). Die Direktorenkonferenz der Landesmedienanstalten bemängelte insoweit die unzureichende Definition zentraler Begriffe wie „logisch getrennte Netze“ oder „managed services“ und befürchtete die Entstehung eines Zwei-Klassen-Internets.[152] Auch der Verbraucherzentrale Bundesverband e.V. sah in der vorgesehenen Differenzierung zwischen dem „offenen Internet“ und „managed services“ ein erhebliches Diskriminierungspotential.[153] Ferner stand auch der Branchenverband für IT, Telekommunikation und Neue Medien BITKOM dem Zweitentwurf der NNVO kritisch gegenüber und hielt eine europaweite Regelung der Materie für sachgerechter.[154] Nach alledem hatte sich die derzeitige Bundesregierung dazu entschlossen, auf die nunmehr im November 2015 in Form der VO (EU) 2015/2120 erlassene europäische Regelung zur Netzneutralität zu warten. Nach deren Erlass im Jahr 2013 lag der Fokus nunmehr auf einer Änderung bzw. Anpassung des TKG. So wurde § 41a TKG aufgehoben. Eine gesetzliche Regelung, die den Anforderungen an die Netzneutralität angemessen Rechnung trägt, bedarf einer sorgfältigen Abwägung zwischen der Erhaltung eines funktions- und leistungsfähigen Netzes, welches den stetigen Anstieg des Datenverkehrs zu bewältigen hat, auf der einen Seite und dem Interesse der Nutzer an einem bezahlbaren, transparenten und möglichst unbeschränkten Internetzugang auf der anderen Seite. In der Sache geht es also darum, das Verlangsamen, Benachteiligen oder Blockieren von Inhalten, Diensten und Diensteanbietern ohne hinreichenden sachlichen Grund zu verhindern.[155] Mit Gesetz auf Initiative der Bundesregierung aus dem Jahr vom 3.8.2016 wurde eine Anpassung des TKG an die VO (EU) 2015/2120 vorgenommen.[156] Die EU-Verordnung gibt vor, dass ein Netzwerkmanagement nur ausnahmsweise möglich ist, wenn dies technisch geboten oder im Falle streng umrissener und klar festgelegter Ausnahmen im öffentlichen Interesse ist. Zudem gilt für die Übertragung von datenintensiven Diensten, dass diese nur bei ausreichenden Netzkapazitäten angeboten werden dürfen. Die VO verpflichtet die Mitgliedstaaten zum Erlass wirksamer Sanktionen. Die Änderungen im TKG setzen diese Verpflichtung um. Danach werden Verstöße etwa gegen Anordnungen der Bundesnetzagentur zur Gewährleistung der Netzneutralität oder die Transparenzpflichten der Verordnung zukünftig bußgeldbewehrt sein.[157]
Anmerkungen
[1]
Zur datenschutzrechtlichen Implikation des Begriffs Auer-Reinsdorff/Conrad/Conrad/Hausen § 36 Rn. 226; zum Urheberrecht Bräutigam/Rücker/Müller-Riemenschneider Kap. C Rn. 10–18.
[2]
Vgl. dazu Kap. 11 Rn. 15.
[3]
Dazu Schwartmann/Hentsch RDV 2015, 221.
[4]
Vgl. dazu unten Rn. 14 ff.
[5]
Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 12.7.2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation. Ergänzt wurde die Richtlinie 2009 durch die sog. Cookie-Richtlinie (RL 2009/136/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.11.2009 zur Änderung der RL 2002/22/EG über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten, der RL 2002/58/EG über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation und der VO (EG) Nr. 2006/2004 über die Zusammenarbeit im Verbraucherschutz). Diese regelt die Notwendigkeit einer ausdrücklichen Einwilligung der Nutzer, dass Webseiten Cookies setzen dürfen.
[6]
Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die Achtung des Privatlebens und den Schutz personenbezogener Daten in der elektronischen Kommunikation und zur Aufhebung der RL 2002/58/EG (Verordnung über Privat-Sphäre und elektronische Kommunikation), COM (2017) 10 final 2017/0003 (COD) vom 10.1.2017.
[7]
Kommission Proposal for an ePrivacy Regulation, zuletzt aktualisiert am 19.1.2017, abrufbar unter https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/proposal-eprivacy-regulation.
[8]
Holznagel S. 349, 353 ff.
[9]
Zum Begriff der Konvergenz s. Paulus/Nölscher ZUM 2017, 179, 182 f.; Kluth/Schulz S. 25.
[10]
Zu diesem Spannungsverhältnis Böge/Doetz/Dörr/Schwartmann/Schwartmann S. 9 ff.
[11]
Dazu 8. Kap. Rn. 6 ff.
[12]
Dazu Kocks/Sporn Electronic Program Guides – Eine urheberrechtliche Bewertung, 2011.
[13]
Dazu 8. Kap. Rn. 55 ff.
[14]
Hierzu Bräutigam/Rücker/Ziegenhaus 2. Teil Rn. 41–45.
[15]
Bei personalisierter Werbung werden Kunden oftmals nach Verhaltensmustern mittels sog. Predictive Behavioral Targeting identifiziert und direkt angesprochen. Eine andere Form der Direktwerbung erfolgt über sog. Keyword-Advertising.
[16]
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