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die Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht wirksam vereinbart werden können, gibt es allerdings abweichende gesetzliche Sonderregelungen. So kann z. B. gem. § 52 BRAO die persönliche Haftung der Anwaltsgesellschafter auf Ersatz des fahrlässig verursachten Schadens beschränkt werden

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z. B. durch schriftliche Vereinbarung im Einzelfall bis zur Höhe der Mindestversicherungssumme (§ 51 BRAO) oder auch

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durch vorformulierte Vertragsbedingungen auf einzelne Mitglieder einer Sozietät, die das Mandat im Rahmen ihrer eigenen beruflichen Befugnisse bearbeiten und namentlich bezeichnet sind (ähnliche gesetzliche Haftungserleichterungen gibt es für Patentanwälte, § 45a PatAO, Steuerberater, § 67a Abs. 3 StBerG, und Wirtschaftsprüfer, § 54a Abs. 2 WPO). An die entsprechende Zustimmungserklärung des Vertragspartners dazu werden allerdings strenge Anforderungen gestellt (§ 51 BRAO).

Diskutiert wird die Frage, ob § 8 Abs. 2 PartGG (s. dazu Rn. 471) entsprechend auf die BGB-Gesellschafter angewandt werden kann[60]. Danach hat neben der Partnerschaftsgesellschaft nur derjenige Partner persönlich einzustehen, der den Fehler begangen hat, der also den Schadensersatzanspruch hat entstehen lassen; die anderen Partner sind kraft Gesetzes von der persönlichen Haftung befreit. Der BGH[61] hat eine solche Haftungsprivilegierung mit der Begründung abgelehnt, die für einen Analogieschluss erforderliche Regelungslücke fehle. Der BGH betont, die Haftungskonzentration sei im Falle der Partnerschaftsgesellschaft gesetzlich nur für diese Gesellschaftsform geschaffen worden; zudem werde im Gegenzug für dieses Haftungsprivileg die Publizität der Gesellschaftsverhältnisse verlangt (§§ 4 Abs. 1, 7 Abs. 1 PartGG). Abgesehen davon ist eine Privilegierung bestimmter Berufsgruppen mit Mitteln des Gesellschaftsrechts nicht zulässig[62].

9. Der Ausgleich unter den Gesellschaftern

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      Befriedigt ein Gesellschafter einen Gläubiger der Gesellschaft, der ihn wegen einer Verbindlichkeit der Gesellschaft persönlich in Anspruch genommen hat, so erwirbt dieser Gesellschafter gegen die Gesellschaft einen Anspruch auf Aufwendungsersatz gem. §§ 713, 670 BGB (vgl. Rn. 93 f.).

Gegen die Mitgesellschafter hat der leistende Gesellschafter einen Ausgleichsanspruch aus § 426 Abs. 1 BGB, denn zwischen mehreren analog § 128 HGB haftenden Gesellschaftern einer (Außen-)BGB-Gesellschaft besteht ein echtes Gesamtschuldverhältnis, auf das § 426 Abs. 1 BGB Anwendung findet[63]. Dieser Ausgleichsanspruch ist allerdings grundsätzlich subsidiär. Das bedeutet, dass der Gesellschafter zunächst versuchen muss, aus dem Gesellschaftsvermögen Befriedigung zu erlangen; nur wenn der Gesellschaft keine Mittel mehr zur Verfügung stehen, haften die Gesellschafter untereinander nach § 426 BGB.[64]

Nach § 426 Abs. 1 BGB sind die Gesamtschuldner, hier die Gesellschafter, untereinander nur dann „zu gleichen Anteilen“ zum Ausgleich verpflichtet (Ausgleich nach Kopfteilen), wenn „nicht ein anderes bestimmt ist.“ Eine solche andere Bestimmung sieht die Rechtsprechung in dem Maßstab, den die Gesellschafter durch den Gesellschaftsvertrag für die Gewinn-und Verlustbeteiligung festgelegt haben. Dieser Maßstab ist dann grundsätzlich auch für den Ausgleich im Innenverhältnis maßgebend.[65]

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Etwas anderes kann gelten, wenn die der gesamtschuldnerischen Haftung zugrunde liegende Verbindlichkeit der Gesellschaft, für welche die Gesellschafter von dem Gläubiger gem. § 128 HGB analog in Anspruch genommen werden, auf dem schuldhaften Verhalten eines der Gesellschafter beruht. Wie auch sonst im Gesamtschuldnerinnenausgleich kann dies unter Heranziehung des Gedankens des § 254 BGB im Innenverhältnis zur Alleinhaftung des handelnden Gesellschafters führen[66].

Der selbstständige Ausgleichsanspruch nach § 426 Abs. 1 BGB entsteht nicht erst mit der Befriedigung des Gläubigers, sondern schon mit der Entstehung des Gesamtschuldverhältnisses. Das hat zur Folge, dass, sobald die Schuld fällig ist, der mithaftende Gesellschafter schon vor Erbringung seiner eigenen Leistung von seinen Mitschuldnern verlangen kann, dass diese ihren Anteilen entsprechend an der Befriedigung des Gläubigers mitwirken und ihn insoweit von einer Inanspruchnahme durch den Gläubiger freizustellen[67].

10. Zur analogen Anwendung des § 28 HGB

a) Überblick

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      Auf die entstandene Gesellschaft bürgerlichen Rechts könnte auch § 28 HGB entsprechend anwendbar sein. Nach § 28 HGB gehen die Verbindlichkeiten eines Kaufmanns, wenn jemand als persönlich haftender Gesellschafter oder Kommanditist in das Handelsgeschäft dieses Kaufmanns eintritt, auf die neu entstandene Gesellschaft über. Fraglich ist, ob das auch für den Fall gilt, dass eine Person Verbindlichkeiten begründet hat und sich anschließend mit einer anderen Person zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammenschließt. Diese Frage stellt sich generell und nicht nur im Hinblick auf Anwalts-BGB-Gesellschaften.

      Beispiel:

      Rechtsanwalt R, der bisher als Einzelanwalt tätig war, schließt sich mit seinem Kollegen X zu einer Sozietät in der Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammen. Vor der Gründung dieser Gesellschaft hatte R bei V Computer und Zubehör für 15.600 € gekauft und noch nicht bezahlt. Kann V auch den X gem. § 433 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 28 und 128 HGB analog in Anspruch nehmen?

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Eine entsprechende Anwendung des § 28 HGB auf Fälle dieser Art lässt sich begründen, wenn man davon ausgeht, dass § 28 Abs. 1 HGB den allgemeinen analogiefähigen Rechtsgedanken enthält, eine massive Gläubigerbenachteiligung zu vermeiden, die dadurch entsteht, dass die den Gläubigern bisher haftenden Aktiva eines Unternehmens auf ein anderes, dem Gläubigerzugriff ohne eine dem § 28 Abs. 1 HGB entsprechende Vorschrift nicht zugängliches Rechtssubjekt übertragen werden. Nach Meinung einiger Autoren[68] sollte deshalb die Haftung für Altschulden des einbringenden Gesellschafters im Interesse des Altgläubigers auf die entstandene Gesellschaft (bürgerlichen Rechts) erstreckt werden. Das hätte allerdings zur Folge dass der hinzugetretene Gesellschafter nach § 128 HGB analog für die Altverbindlichkeiten in die Haftung geriete[69]. Eine entsprechende Anwendung des § 130 HGB scheidet aus, weil der zweite Gesellschafter nicht in eine bestehende Gesellschaft eingetreten ist[70].

b) Anwaltsgesellschaften

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Der BGH[71] lehnt eine entsprechende Anwendung des § 28 HGB in einem Fall ab, in dem durch den Zusammenschluss von bisher als Einzelanwälten tätigen Rechtsanwälten eine BGB-Gesellschaft entstand, weil § 28 HGB voraussetze, dass jemand in das Geschäft eines Einzelkaufmanns eintrete, der Anwalt aber nicht Einzelkaufmann sei, weil er kein Handelsgewerbe betreibe; außerdem stünde den Anwälten als Gesellschaftern einer BGB-Gesellschaft nicht die Möglichkeit offen, einer abweichende Vereinbarung gem. § 28 Abs. 2 HGB Dritten gegenüber zur Geltung zu verhelfen, weil eine Eintragung in das Handelsregister nicht erfolgen könne[72].

      Beispiel:

      Folgt man der Ansicht des BGH, so ist in dem oben genannten Beispiel § 28 HGB nicht analog anwendbar, so dass X von V nicht in Anspruch genommen werden kann.

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Die vom BGH verwandten Argumente sind vorwiegend formaler Natur[73]. Demgegenüber wiegt das Argument schwer, es drohe eine massive Gläubigerbenachteiligung, wenn man es zulasse, dass die den Gläubigem bisher haftenden Aktiva eines Unternehmens nun auf ein anderes, dem Gläubigerzugriff ohne eine dem § 28 Abs. 1 HGB entsprechende Vorschrift nicht zugängliches Rechtssubjekt übertragen werden können[74]. Deshalb ist eine analoge

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