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schließen, wenn sie die internationale Zuständigkeit des Gerichts noch nachträglich begründen wollen.353

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      Einen Hinweis auf einen Mangel der internationalen Zuständigkeit muss das Gericht gemäß § 504 ZPO nur in einem Verfahren vor dem Amtsgericht erteilen – bei Kartellschadensersatzklagen also nie.

       g) Kein besonderer Gerichtsstand des Sachzusammenhangs

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      Im deutschen Kartellprozess existiert kein die internationale Zuständigkeit begründender Gerichtsstand des Sachzusammenhangs, der Art. 8 Nr. 1 EuGVVO vergleichbar wäre.

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Zwar kann gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO das höhere Gericht das zuständige Gericht bestimmen, wenn mehrere Personen, die bei verschiedenen Gerichten ihren allgemeinen Gerichtsstand haben, als Streitgenossen im allgemeinen Gerichtsstand verklagt werden sollen und für den Rechtsstreit ein gemeinschaftlicher besonderer Gerichtsstand nicht begründet ist. Voraussetzung für die Anwendung von § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO ist allerdings, dass für die Klage gegen den jeweiligen Beklagten bereits ein allgemeiner oder besonderer Gerichtsstand im Inland existiert.354 Die Norm ist daher nicht geeignet, die internationale Zuständigkeit zu begründen, sondern knüpft ihrerseits an eine bereits bestehende internationale Zuständigkeit an.355 Diese kann sich aus der ZPO (insbesondere § 32 ZPO) oder aus der EuGVVO (insbesondere Art. 4 Abs. 1 und 8 Nr. 1 EuGVVO) ergeben. Ob § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO bei grenzüberschreitenden Sachverhalten Anwendung finden kann, wenn innerhalb Deutschlands mehrere Beklagte als Streitgenossen mit unterschiedlichen Gerichtsständen in Anspruch genommen werden, ist umstritten.356

       h) Gerichtliche Bestimmung der Zuständigkeit

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      Die §§ 36, 37 ZPO ergänzen die Zuständigkeitsordnung der §§ 12–35 ZPO durch die Möglichkeit einer gerichtlichen Zuständigkeitsbestimmung auf Antrag einer Partei in den Fällen des § 36 Abs. 1 Nr. 1–6. Für Kartellschadensersatzfälle besonders relevant ist die Zuständigkeitsbestimmung bei passiven Streitgenossenschaften nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO.

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Bestimmendes Gericht ist das Oberlandesgericht, in dessen Bezirk das zunächst mit der Sache befasste Landgericht liegt. Das gilt auch, wenn sich der Rechtsstreit in einem Bundesland befindet, in dem von der Zuständigkeitskonzentration nach §§ 87, 91 GWB Gebrauch gemacht worden ist. D.h. in Nordrhein-Westfalen kann beispielsweise das OLG Hamm bzw. das OLG Köln für die Zuständigkeitsbestimmung zuständig sein und nicht etwa stets der Kartellsenat des OLG Düsseldorf.357 Die GWB-Vorschriften überlagern den Mechanismus zur Zuständigkeit nach der ZPO nicht.358 Befinden sich die Landgerichte in unterschiedlichen OLG-Bezirken, entscheidet das Oberlandesgericht, in dessen Bezirk das zuerst mit der Sache befasste Gericht liegt. In Bayern entscheidet nun wieder das Bayerische Oberste Landesgericht (§ 9 EGZPO). Der BGH entscheidet nur ausnahmsweise: u.a., wenn ein Oberlandesgericht bei der Bestimmung des zuständigen Gerichts in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des BGH abweichen will (sog. Divergenzvorlage), § 36 Abs. 3 ZPO.

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      Die Zuständigkeitsbestimmung nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO findet Anwendung bei einer Inanspruchnahme mehrerer Beklagter in Streitgenossenschaft, für die kein gemeinsamer Gerichtsstand eröffnet ist. Das Erfordernis einer Streitgenossenschaft (§§ 59ff., 260 ZPO) ist bei gesamtschuldnerischer Inanspruchnahme mehrerer Kartellbeteiligter erfüllt. Des Weiteren darf ein gemeinsamer allgemeiner oder besonderer Gerichtsstand nicht ohnehin schon eröffnet sein. Falls also der allgemeine Gerichtsstand für alle Beklagten derselbe ist oder falls gemeinschaftliche besondere Gerichtsstände der unerlaubten Handlung nach § 32 ZPO eröffnet sind, scheidet eine Zuständigkeitsbestimmung aus.

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Der BGH hatte jüngst Gelegenheit, zur Zuständigkeitsbestimmung in kartellrechtlichen Abtretungsfällen Stellung zu beziehen. Im Streitfall nahm eine Klägerin drei Zuckerhersteller mit Sitz in Mannheim, Braunschweig und Köln vor dem LG Mannheim aus abgetretenem Recht auf Kartellschadensersatz in Anspruch. Ein gemeinsamer (besonderer) Gerichtsstand war nicht eröffnet: ein eindeutiger Handlungsort im Sinne des § 32 ZPO (Ort der Kartellabsprache) ließ sich nicht feststellen. Der Erfolgsort (§ 32 ZPO) am Geschäftssitz der jeweiligen Zedenten (nicht der Zessionarin359) wäre zwar für die gemeinsame Geltendmachung gegen alle Kartellanten eröffnet, allerdings nur für die Ansprüche des jeweiligen Zedenten. Da die Zedenten ihre Geschäftssitze an unterschiedlichen Orten hatten, gab es damit keinen einheitlichen Erfolgsort für alle Ansprüche. Dies war Konsequenz der Bündelung der Ansprüche auf die Zessionarin. Es stellt sich daher die Frage, ob sich das Recht zu einer Gerichtsstandsbestimmung durch den Erwerb fremder Forderungen herstellten lässt. Das OLG Karlsruhe360 wollte den Bestimmungsantrag zurückweisen, sah sich daran aber durch eine Entscheidung des OLG Celle361 gehindert und hat die Sache deshalb dem BGH vorgelegt. Der BGH schloss sich dem OLG Celle an und urteilte:362

      „Sind Gegenstand einer Klage abgetretene Schadensersatzansprüche aus verbotenen Kartellabsprachen mehrerer Unternehmen mit unterschiedlichem Geschäftssitz gegen mehrere beklagte Unternehmen, die bei verschiedenen Gerichten ihren allgemeinen Gerichtsstand haben, kann das zuständige Gericht unbeschadet des Umstands bestimmt werden, dass in Bezug auf jeden einzelnen Zedenten für sich genommen der gemeinschaftliche besondere Gerichtsstand der unerlaubten Handlung eröffnet wäre (Ergänzung zu BGH, NJW 1978, 321).“

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      Gleiches gilt, wenn mehrere Kartellgeschädigte ihre Ansprüche, statt diese abzutreten, jeweils aus eigenem Recht in aktiver Streitgenossenschaft geltend machen und für die Verfolgung ihrer in einer Klage gebündelten Ansprüche kein gemeinschaftlicher besonderer Gerichtsstand besteht.363

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Einer Gerichtsstandsbestimmung steht somit nicht entgegen, dass der Verlust des für die Einzelklagen gemeinsamen besonderen Gerichtsstandes seine Ursache in der gewählten Art der Prozessführung hat: nämlich in der Bündelung mehrerer Ansprüche und der gerichtlichen Verfolgung derselben durch einen Zessionar oder durch die Geschädigten selbst in aktiver Streitgenossenschaft. Wenn die kollektive Anspruchsverfolgung in einer Klage auf einem im Wesentlichen gleichartigen tatsächlichen und rechtlichen Grund beruht und im Wesentlichen einheitlich zu beantwortende Vorfragen – wie der hypothetische Marktpreis – eine Rolle spielen, besteht für eine restriktive Auslegung von § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO keine Veranlassung.364

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Liegen die Voraussetzungen einer Gerichtsstandsbestimmung vor, wird das zuständige Gericht nach den Gesichtspunkten der Prozessökonomie und Zweckmäßigkeit ausgewählt, wobei im Rahmen von § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO im Regelfall ein Gericht am allgemeinen Gerichtsstand eines der beklagten Streitgenossen zu bestimmen ist.365 Dabei wird berücksichtigt, welches Gericht zuerst angerufen worden ist, bereits mit dem Streitstoff vertraut ist oder besondere Sachkunde besitzt. Ferner ist einzubeziehen, bei welchem Gericht bereits Parallelprozesse anhängig sind, ob ein wirtschaftlicher Schwerpunkt ersichtlich ist und ob einem Beklagten eine Verhandlung an einem Gericht aus bestimmten Gründen unzumutbar ist.366 Die Entscheidung des bestimmenden Gerichts im Verfahren nach § 36 ZPO ist gemäß § 37 ZPO unanfechtbar.

       3. Torpedoklagen

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Grundsätzlich ist es der Kläger, der sich bei einer Mehrzahl von möglichen Foren durch zielgerichtete Einreichung seiner Klage das ihm am besten geeignet erscheinende Forum aussuchen kann. Er wird diese Freiheit als sog. Forum Shopping unter strategischen Gesichtspunkten nutzen. Der potenziell Beklagte ist der klägerischen Forumswahl allerdings nicht völlig schutzlos ausgeliefert, sondern kann seinerseits aktiv werden. Hierzu muss er dem Kläger zuvorkommen und eine negative Feststellungsklage („Anspruch besteht nicht“) am gewünschten

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