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      § 4. EL ACTO DE COMERCIO EN LA LEGISLACIÓN ACTUAL^*

      JUAN EDUARDO PALMA CRUZAT^**

      Mucho se ha discutido a lo largo de la historia y la evolución de nuestro Derecho Mercantil acerca del concepto de acto de comercio: ¿qué es lo que es el acto de comercio?, ¿es posible definirlo?, su importancia para el desarrollo práctico del Derecho Mercantil, etc. A lo largo de estas páginas analizaremos estas interrogantes considerando el estado actual de la legislación chilena, intentando establecer una definición especial del mismo y su gravitación radical en la legislación comercial chilena.

      ^* Ponencia realizada para las Jornadas Chilenas de Derecho Comercial, Pontificia Universidad Católica de Chile (Agosto de 2015).

      ^** Abogado Universidad de Chile. Profesor de Derecho Comercial, Pontificia Universidad Católica de Chile. Socio Palma Abogados.

      I. CONCEPTO DE DERECHO COMERCIAL Y DE ACTO DE COMERCIO

      La dificultad en orden a obtener un concepto claro y preciso de acto de comercio halla su origen en la realidad histórica que dio nacimiento al Derecho Comercial. El Derecho Mercantil actual puede decirse que es herencia de la baja edad media, fundamentalmente las ciudades italianas y la Liga Helvética, donde los mismos comerciantes crearon un derecho eminentemente subjetivo, un derecho creado por ellos para ellos mismos, que constituyó lo que se llamó la lex mercatoria, naciendo así un Derecho Comercial eminentemente subjetivo, creado por los comerciantes y para ellos, que los regulaba en lo relativo a su comercio; así nacieron instituciones tan importantes hoy en día como el reconocimiento de los acuerdos orales e informales, el desarrollo de la banca, el crédito a interés, las operaciones sobre efectos de comercio, la contabilidad, el principio de la partida doble, la bancarrota, etc.

      Ya Savary en 1673 con sus Ordenanzas de Comercio Terrestre y Colbert en 1681 con sus Ordenanzas de Comercio Marítimo comenzaron a darle al Derecho Comercial un carácter más objetivo, el que definitivamente se objetivizó en 1807 con el Código de Napoleón. Las ideas de la Revolución Francesa basadas en los ideales de libertad, igualdad y fraternidad resultaban incompatibles con que un grupo de personas contara con un Derecho para ellos mismos y que este Derecho no fuese aplicable a todas las personas; es así como se generó la postura de que el Derecho Mercantil sería el Derecho de los actos de comercio, en oposición al Derecho de los comerciantes, transformándolo en un Derecho de carácter real y objetivo.

      Ahí llegamos a la raíz del problema que se plantea: si el Derecho Mercantil es el Derecho de los actos de comercio, ¿qué es lo que debe entenderse entonces por actos de comercio?

      Como indica don Joaquín Garrigues, muchos autores modernos parten del concepto de comercio como antecedente lógico del Derecho Mercantil, prejuzgando la naturaleza de este al enfocarlo y limitarlo desde el punto de vista del comercio en sentido económico, llevando a juristas y no juristas a referir al comercio como el objeto propio del Derecho Mercantil. Así dice Garrigues que si el derecho administrativo se refiere a la administración, el Derecho Mercantil tiene que ser el que se refiere al tráfico de mercancías, lo que considerando el estado actual de nuestra legislación ha sido superado por la heterogeneidad de las materias sometidas al Derecho Mercantil.¹⁶⁸

      Para analizar la disyuntiva que nos plantea Garrigues analicemos en primer término que se entiende por comercio desde un punto de vista económico, aquel que estudian en las cátedras de economía y administración de nuestras facultades. Vemos que por comercio debe entenderse la actividad de intercambio de bienes y servicios, de hecho la palabra comercio proviene del latín cum merx, lo que significaba la cosa objeto del contrato de compraventa. El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua en sus dos primeras acepciones define comercio como: «1. Negociación que se hace comprando y vendiendo o permutando géneros o mercancías» y «2. Tienda, almacén o establecimiento comercial»;¹⁶⁹ por su parte, el mismo diccionario define a mercancía como: «1. Cosa mueble que se hace objeto de trato o venta».¹⁷⁰

      De este somero análisis extraemos dos principios que a nuestro juicio resultan fundamentales: a) los inmuebles se encuentran excluidos de la mercantilidad, y b) el comercio en su sentido económico se encuentra ubicado en lo que es conocido por la ciencia económica como el sector terciario, esto es el intercambio de bienes y servicios, excluyendo del concepto de comercio las actividades que se desarrollan dentro del sector primario, esto es respectivamente la extracción de bienes de la naturaleza y la transformación de materias primas.

      Pues bien, un estudio acabado acerca de los actos de comercio tratados por nuestra legislación positiva nos lleva a concluir que el concepto jurídico de comercio difiere grandemente de lo que podemos entender por comercio en su sentido económico.

      Así las cosas, vemos que el contenido de las materias que han sido consideradas por el legislador como actos de comercio en la legislación positiva chilena contempla materias que se encuentran en el sector terciario y otros sectores de la actividad económica, sin incorporar todas las materias que pueden incluirse dentro de uno y otro sector, eliminando del concepto jurídico de comercio materias que desde un punto de vista económico se encuentran efectivamente incorporadas dentro del concepto comercio o sector terciario de la economía.

      A modo de ejemplo vemos que la manufactura, realizada por artesanos cuando han adquirido las materias primas y las han transformado para su venta, como también la realizada por empresas, es un acto de comercio lo que no podría ser considerado como tal si se atiende al concepto económico de la voz comercio. Pero por otro lado, la compra de una cosa mueble hecha por una persona cualquiera sin el ánimo de venderla, permutarla o arrendarla, no sería considerado por nuestra legislación como un acto de comercio, restringiendo entonces para efectos jurídicos el concepto económico de la voz comercio.

      Al decir de Garrigues: «El comercio no es sino el punto de vista de partida histórico: históricamente el Derecho mercantil nace entre los comerciantes y para sus negocios mercantiles; pero actualmente el Derecho mercantil contenido en los códigos ya no se adapta a su primitiva fisonomía. Se prescinde con razón del perjuicio que lleva consigo la referencia al comercio y se atiende exclusivamente a la materia positiva de las leyes mercantiles».¹⁷¹

      Si se analizan los actos de comercio considerados como tales por nuestra legislación se llega a la conclusión de que es muy difícil generar una definición sustantiva del concepto de actos de comercio, una definición que toque transversalmente aspectos que puedan ser comunes a todos los actos de comercio. Aparte del ánimo de lucro que subyace a toda la actividad mercantil, vemos que más bien el acto de comercio hoy en día se refiere a aquellas materias que el legislador ha incorporado dentro del ámbito del Derecho Mercantil, proceso en el cual no ha seguido criterios sustantivos comunes, sino que más bien criterios heterogéneos, e incluso, por qué no decirlo, arbitrarios.

      Así encontramos dentro del ámbito mercantil materias tan disímiles como la compraventa mercantil (artículo 3° No. 1 del Código de Comercio), la que por antonomasia representa la actividad mercantil más pura tanto en su sentido jurídico como en su sentido económico; la actividad de la construcción (artículo 3° No. 20 del Código de Comercio), que más bien, desde un sentido economicista, podría ser considerada como una actividad preeminentemente civil; las empresas de espectáculos públicos (artículo 3° No. 8 del Código de Comercio); las operaciones bancarias, las operaciones de corretaje (artículo 3° No. 11 del Código de Comercio); las empresas de construcción de naves (artículo 3° No. 13 del Código de Comercio); las operaciones sobre efectos de comercio (artículo 3° No. 10 del Código de Comercio); las operaciones de bolsa (artículo 3° No. 12 del Código de Comercio, desarrollado posteriormente por la Ley No. 18-045 sobre Mercado de Valores); la asociación o cuentas en participación (artículo 507 del Código de Comercio); la cuenta corriente mercantil (artículo 602 del Código de Comercio); la sociedad anónima (Ley No. 18.046); la empresa individual de responsabilidad limitada (Ley No. 19.857); la sociedad por acciones incorporada a los artículos 424 y siguientes del Código de Comercio por la Ley No. 20.190 conocida como la Ley de Mercado de Capitales II; y así muchos otros.

      Desde

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