LITMIR.BIZ

Скачать книгу

de elementos que permitan construirlo.

      Por ello consideramos inoficioso y artificial sostener que existe un concepto jurídico sustantivo de comercio, ya que en nuestro Derecho positivo la materia mercantil está determinada pura y simplemente por la enumeración arbitraria que el legislador ha efectuado de una serie de negocios, actos, operaciones y obligaciones que el propio legislador ha determinado que sean reguladas por el Derecho Comercial, sin existir caracteres comunes para todas esas materias.

      El querer construir un concepto jurídico sustantivo de comercio frente a un sistema jurídico basado en el acto de comercio formal implica tratar de otorgar un carácter común a los criterios arbitrarios y heterogéneos con los que el legislador ha determinado la materia mercantil, lo cual es inconsistente e imposible, pues no se dispone de dichos caracteres comunes. En nuestro sistema de Derecho Comercial positivo, la materia mercantil puede ser enumerada, descrita, pero no conceptualizada en cuanto a su contenido a través de una definición o fórmula abstracta.

      Es por ello que en nuestra opinión, para entender lo que es el acto de comercio en sí, debemos atender a un criterio eminentemente práctico: el acto de comercio no es otra cosa que aquellas materias que el legislador ha incluido a través del tiempo en el ámbito de la regulación generada por el Derecho Comercial.

      Y ello nos lleva a la segunda interrogante final que planteamos, si tiene algún sentido aquella discusión que pretende calificar al Derecho Comercial como un derecho real y objetivo o bien como un derecho subjetivo. Ya vimos como Vivante y Palma se inclinan abiertamente por la primera opinión, como Ripert da una gravitación fundamental al hecho que las actuaciones en cuestión sean realizadas por comerciantes, y por su parte Puga Vial se inclina por hacer desaparecer dicha discusión indicando que el Derecho Comercial se encuentra compuesto por una órbita objetiva y por una órbita subjetiva.

      A nuestro entender la respuesta cae por sí sola si se comprende lo que realmente es el acto de comercio: aquellas materias que el legislador ha incluido en el ámbito de aplicación del Derecho Comercial, del cual emana una inagotable fuente de normativa y regulación aplicable a aquellas materias que el legislador ha calificado como actos de comercio. Hemos dicho que dentro de estas materias el legislador ha incluido un significado de actos jurídicos –como por ejemplo la compraventa mercantil, el arrendamiento mercantil, la asociación o cuentas en participación, la cuenta corriente mercantil, las operaciones sobre efectos de comercio–, hechos o situaciones con gravitación jurídica –como las averías, naufragios y salvamentos marítimos–, ciertas entidades que pueden o no gozar de personalidad –como lo son las empresas, pero no todas las empresas sino que aquellas que están consideradas un acto de comercio por el legislador–, y también entidades con personalidad jurídica como son la sociedad anónima, la sociedad por acciones y la empresa individual de responsabilidad limitada.

      Dentro de esta enumeración ciertamente existen personas, lo que tendería a otorgar a nuestro Derecho Comercial ribetes de subjetividad, sin perjuicio de ello, si se comprende correctamente lo que es el acto de comercio se concluye que la discusión es bizantina. En el caso de las personas jurídicas enumeradas lo que constituye un acto de comercio es la propia sociedad anónima, la propia sociedad por acciones y la propia empresa individual de responsabilidad limitada; ellas son las que el legislador ha incorporado dentro del ámbito de acción del Derecho Comercial, no necesariamente, como muchas veces se ha afirmado en forma errónea, las actividades por ellas realizadas van a tener la característica de acto de comercio por el solo hecho de la persona que las realiza o ejecuta.

      Solo basta atender a cuántas sociedades anónimas agrícolas o inmobiliarias existen en nuestro país, es muy probable que estas –aparte de la realización de actuaciones bancarias para el cobro de sus créditos y pago de sus débitos– nunca realicen actos de comercio.

      Es cierto que por regla general las sociedades se calificarán de sociedades mercantiles o civiles según la naturaleza de su objeto social, pero en estos casos en que la propia ley las declara por definición como mercantiles se trataría de sociedades anónimas que en sí son mercantiles, es decir actos de comercio, cuya actividad es civil y que no tendría por qué necesariamente mercantilizarse aplicando la teoría de lo accesorio, puesto que no accederían a una industria principal de carácter mercantil, sino que, muy por el contrario, la actividad principal que realizan estas personas jurídicas es precisamente civil.

      Esta pequeña argumentación nos lleva por sí sola a la respuesta que encontramos a la primera pregunta. La situación es muy simple: el Derecho Comercial puede entenderse como el Derecho de los actos de comercio, y por su parte los actos de comercio están constituidos por aquellas materias que el legislador ha incorporado dentro del ámbito del Derecho Comercial. La concurrencia de un acto de comercio fija el punto de partida respecto del cual debe aplicarse la legislación, normativa y regulación mercantil.

      II. FUENTE DE LOS ACTOS DE COMERCIO, ESPECIALIDAD Y TAXATIVIDAD

      Hace algunos años atrás, en el contexto de una discusión profesional relativa a si una materia particular era mercantil o no, y por lo tanto debíamos acogernos a la normativa del Derecho Comercial o del Derecho Civil, un querido colega me hizo una pregunta que me ha ayudado enormemente a enfrentar este tema en la preparación de mis clases de Derecho Comercial; me preguntaba «¿pero por qué esto no va a ser mercantil?» y, pensándolo a la luz de todo lo que hemos estudiado, concluimos que la respuesta debe ir siempre de la mano de esa misma pregunta, pero desde el sentido contrario: cada vez que se analiza si una materia se encuentra o no dentro del ámbito del Derecho Comercial la pregunta inicial debe ser precisamente ¿por qué va a ser mercantil?

      Ello puesto que los actos de comercio solamente pueden ser creados por ley, están taxativamente señalados por el legislador y no pueden ser interpretados por analogía. Analicemos estos puntos.

      Del análisis concordado de los artículos 2° del Código de Comercio y 4° del Código Civil se concluye en lo primero, solo la ley puede crear actos de comercio, si el legislador no los ha señalado expresamente se deberán aplicar por defecto las normas de nuestro Derecho Civil. Artículo 4° Código Civil: «Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código»; artículo 2° Código de Comercio: «En los casos que no estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil».

      Así resolvemos el primer punto: solo la ley puede crear actos de comercio. Ahora ¿los ha creado el legislador a título taxativo o enunciativo? Pues bien, tanto de la redacción propia de los cuerpos legales relevantes –con algunas excepciones como el artículo 3° No. 5 del Código de Comercio– como de la historia fidedigna de nuestra legislación, llegamos a la conclusión de que claramente los actos de comercio están taxativamente señalados por el legislador y por tanto no pueden ser interpretados por analogía. A modo de prevención, no hay que confundirse en el sentido que estén taxativamente señalados en el artículo 3° del Código de Comercio, sino que están taxativamente señalados en la ley, existiendo muchas otras disposiciones y cuerpos legales que han incorporado actos de comercio en el ámbito de nuestra legislación mercantil, varios de los cuales ya han sido nombrados en esta presentación, como por ejemplo la asociación o cuentas en participación, la cuenta corriente mercantil, la sociedad anónima y otros.

      Hagamos un poco de historia y veamos como el proyecto de Código de Comercio de don José Gabriel Ocampo trataba estas materias.

      Pues bien, en su artículo 1° del proyecto disponía: «En los casos no previstos por este Código i que no puedan ser decididos por analojía de sus disposiciones, se aplicarán las del Código Civil».¹⁸¹

      Siguiendo con el análisis del proyecto de Código vemos que el actual artículo 3° –con algunas pequeñas variaciones respecto de su redacción definitiva– se encontraba en el artículo 7°, y el artículo 8° decía lo siguiente: «Son asimismo actos de comercio todas las obligaciones de los comerciantes, no comprendidas en el precedente artículo que se refieran a operaciones mercantiles, y las contraídas por personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales».¹⁸² Seguía luego el artículo 9° indicando que: «Se presumen

Скачать книгу