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Zudem fehlt es für eine solche Analogie bereits an einer Regelungslücke. Zwar gibt es für die GmbH-Geschäftsführung keine dem § 91 Abs. 2 AktG entsprechende gesetzliche Regelung. Jedoch resultieren bereits aus den Organisations- und Überwachungspflichten nach § 43 Abs. 1 GmbHG die gleichen Pflichten wie für den Vorstand der AG, da die Sorgfaltsmaßstäbe von § 93 Abs. 1 AktG und § 43 Abs. 1 GmbHG weitgehend übereinstimmen.[181]

cc) § 130 OWiG

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Bei der AG wird das Recht und die Pflicht zur Durchführung von unternehmensinternen Untersuchungen auch aus dem § 130 OWiG und der darin niedergelegten Aufsichtspflicht hergeleitet.[182] Da auch die Geschäftsführung der GmbH gem. § 130 i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 1 OWiG dieser Aufsichtspflicht unterliegt, hat für sie das Gleiche zu gelten. Die gesellschaftsrechtliche Pflicht ergibt sich wiederum erst im Zusammenspiel mit den Regelungen zur Leitungsverantwortung.

b) Aufsichtsrat

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Eine GmbH muss im Allgemeinen nicht über einen Aufsichtsrat verfügen. Es steht den Gesellschaftern jedoch frei, im Gesellschaftsvertrag die Bestellung eines Aufsichtsrats vorzusehen, § 52 Abs. 1 1. HS GmbHG. Daher hat sich die Bezeichnung als fakultativer Aufsichtsrat oder Beirat, in Abgrenzung zum Aufsichtsrat der AG eingebürgert. Neben der Bestellung selbst können auch die Befugnisse des fakultativen Aufsichtsrats weitgehend frei in der Satzung geregelt werden, § 52 Abs. 1 letzter HS GmbHG. Für den Fall, dass die Satzung diesbezüglich nichts vorsieht, verweist § 52 GmbHG auf die aktienrechtlichen Regelungen zum Aufsichtsrat. Insbesondere verweist § 52 Abs. 1 GmbHG auf die für die internen Untersuchungen relevanten §§ 90 Abs. 3 und 111 Abs. 1 und Abs. 2 AktG i.V.m. § 93 Abs. 1 AktG. Ist also bei der GmbH ein Aufsichtsrat eingerichtet und nicht bereits durch die Satzung mit weitreichenden Befugnissen ausgestattet, so obliegt ihm wie bei der AG die Überwachung des Vorstands und er verfügt auch über die gleichen Mittel zur Durchsetzung wie der Aufsichtsrat der AG.[183]

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Natürlich steht es auch dem Aufsichtsrat der GmbH frei, einen Prüfungsausschuss einzurichten. Bei der „gewöhnlichen“ GmbH ist der Prüfungsausschuss rein fakultativ. Handelt es sich jedoch um eine kapitalmarktorientierte GmbH[184] i.S.d. § 264d HGB, so besteht, wenn sie über keinen Aufsichtsrat verfügt, der die Anforderungen des § 100 Abs. 5 AktG erfüllt, nach § 324 HGB die Pflicht, einen solchen Ausschuss einzurichten. Eines der Ausschussmitglieder muss dann die Voraussetzungen des § 100 Abs. 5 AktG erfüllen. Nach § 100 Abs. 5 AktG muss mindestens ein Mitglied des Prüfungsausschusses unabhängig sein und über Sachverstand auf dem Gebiet der Rechnungslegung oder Abschlussprüfung verfügen. Der Prüfungsausschuss selbst verfügt dann über die gleichen Rechte wie bei der AG.[185]

c) Gesellschafter

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      Der größte Unterschied zwischen der GmbH und der AG besteht bzgl. der Rechte und Pflichten der Gesellschafter. Bei der GmbH ist es zumeist den Gesellschaftern überlassen, Fehlverhalten der Geschäftsführung aufzudecken. Hierzu stehen den Gesellschaftern nach dem Gesetz verschiedene Mittel zur Aufsicht zur Verfügung. Allerdings gelten auch im Hinblick auf die Gesellschafter nach § 45 Abs. 1 GmbHG vorrangig die Regelungen der Satzung. Die gesetzlichen Regelungen können daher weitgehend modifiziert werden. Nur soweit die jeweilige Satzung keine Regelungen enthält, gelten nach § 45 Abs. 2 GmbHG die folgenden Vorschriften.

aa) Informations- und Einsichtsrechte nach § 51a GmbHG

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Nach § 51a Abs. 1 GmbHG hat jeder Gesellschafter das Recht, von den Geschäftsführern Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft zu verlangen. Angelegenheit der Gesellschaft ist u.a. alles, was mit der Geschäftsführung, ihren wirtschaftlichen Verhältnissen und rechtsgeschäftlichen Betätigungen, ihren Beziehungen zu Dritten oder zu verbundenen Unternehmen zusammenhängt.[186] Es ist also wesentlich weitgehender als das Informationsrecht der Aktionäre einer AG nach § 131 Abs. 1 AktG, da sich Letzteres nur auf die zur Beurteilung des Gegenstandes der Tagesordnung der Hauptversammlung erforderlichen Informationen bezieht.[187]

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Das Fragerecht der Gesellschafter ist umfassend. Es findet allerdings dort seine Grenze, wo es als rechtsmissbräuchlich und schikanös angesehen werden kann.[188] Andernfalls wäre die Gefahr groß, dass die laufende Geschäftsführung durch dauernde Anfragen beeinträchtigt würde.[189] Außerdem richtet sich der Umfang der Antwort der Geschäftsführung nach dem Detaillierungsgrad der Frage. Ein Gesellschafter kann also nicht erwarten, dass die Geschäftsführung auf eine völlig unspezifische Frage zu den allgemeinen Verhältnissen der Gesellschaft mit einem umfassenden Gesamtbericht antwortet.[190] Bei einer detaillierten Frage zu einem abgrenzbaren Gegenstand kann der Gesellschafter hingegen eine ausführliche Antwort verlangen.[191] Bestehen für den Gesellschafter hingegen schon Anhaltspunkte für Unregelmäßigkeiten, so kann er konkrete weiterführende Fragen hierzu stellen.

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Bei dem Auskunftsrecht handelt es sich um ein Individualrecht jedes einzelnen Gesellschafters.[192] Ein Gesellschafterbeschluss ist nicht erforderlich. Träger der Auskunftspflicht ist die Gesellschaft selbst, so dass eine etwaige Klage auf Auskunftserteilung gegen sie zu richten ist.[193]

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Neben dem Informationsrecht haben die Gesellschafter Einsichtsrechte in die Bücher und Schriften der Gesellschaft, § 51a Abs. 1 GmbHG. Hierüber ist es den Gesellschaftern möglich, erste Anhaltspunkte für einen Verdacht auf Unregelmäßigkeiten in der Gesellschaft zu erlangen oder zu verifizieren, sofern diese aus den Unterlagen der Gesellschaft ersichtlich sind. Das Einsichtsverlangen darf sich allerdings nicht global auf alle Unterlagen der Gesellschaft beziehen. Es muss auf konkrete Unterlagen Bezug genommen werden.[194] Eine Befragung von Mitarbeitern ist jedenfalls nicht umfasst.[195]

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      Sofern das Einsichts- und Auskunftsrecht verweigert wird, kann die gerichtliche Durchsetzung gem. § 51b S. 1 GmbHG i.V.m. § 132 AktG beantragt werden.

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Bei den Informationsrechten handelt es sich um zwingendes Recht, das nicht durch Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen oder auch nur geschmälert werden darf. Eine inhaltliche Konkretisierung ist hingegen im Gesellschaftsvertrag möglich.[196]

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      Das Auskunfts- und Einsichtsrecht allein führt folglich nicht dazu, dass einzelne Gesellschafter unternehmensinterne Untersuchungen selbst durchführen oder die Geschäftsführung anweisen können, solche Untersuchungen durchzuführen. Eine Frage kann allenfalls die Geschäftsführung veranlassen, zur Beantwortung Untersuchungen anzustellen. Die Einsicht in die Unterlagen kann dazu führen, dass Verdachtsmomente bestätigt werden.

bb) § 46 Nr. 6 GmbHG: Überwachung der Geschäftsführung

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Das Informationsrecht der Gesellschafter ist wie beim Aufsichtsrat der AG ein eher schwaches Recht, da es weiterhin den Geschäftsführern obliegt, die angeforderten Unterlagen bzw. Informationen herauszugeben, so dass diese unter Umständen gefiltert oder verfälscht werden könnten. Jedoch können gem. § 46 Nr. 6 GmbHG die Gesellschafter Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung treffen. Aus diesem Kontrollrecht fließt dann ein uneingeschränktes Informationsrecht.[197] Dieses Kontrollrecht ist ein der Gesellschafterversammlung im Ganzen zustehendes Recht.[198]

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Zu beachten ist, dass die Gesellschafter nach § 46 Nr. 6 GmbHG zwar ein Recht zur Kontrolle und Prüfung der Geschäftsführung

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