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      Schuldner S hat von Gläubiger G eine neu zu errichtende Immobilie gekauft. In dem notariellen Vertrag hat S sich der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen. Laut Vertrag darf die Vollstreckung erfolgen, ohne dass G die Fälligkeit nachweisen muss. Zum ersten im Vertrag enthaltenen Termin bezahlt S nicht, da die Bauarbeiten nicht vorangeschritten sind. G beantragt bei Notarin N eine Klausel und beginnt die Zwangsvollstreckung gegen S. S will sich dagegen wehren.

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      In Beispiel 29 ist die Erinnerung nicht statthaft. Denn bei der Erteilung der Klausel ist kein Fehler geschehen. Die Frage, ob es zulässig ist, sich der Zwangsvollstreckung zu unterwerfen, ohne dass ein Fälligkeitsnachweis vorliegt, war keine formelle Voraussetzung der Klauselerteilung und wurde vom Klauselerteilungsorgan zu Recht nicht geprüft. Dass in dem notariellen Vertrag unter Umständen ein Verstoß gegen §§ 305 ff BGB liegt, und dass dadurch der Titel sogar nichtig sein könnte, darf bei der Klauselerteilung nicht überprüft werden (Rn. 172).

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      Fraglich ist allerdings, wie S dann geltend machen kann, dass die Vollstreckung unzulässig ist. S könnte hier Vollstreckungsabwehrklage einlegen und vorbringen, der materiell-rechtliche Anspruch sei noch nicht fällig. Damit wird er zunächst Erfolg haben. Aber letztendlich wird ihm das nur für kurze Zeit helfen. Spätestens bei der nächsten Rate kann G wieder eine Klausel beantragen und der Streit wird neu aufflammen.

S sollte daran gelegen sein, sich darauf zu berufen, dass ein Verzicht auf den Fälligkeitsnachweis die Unterwerfungserklärung nichtig macht. Der geeignete Rechtsbehelf dafür ist die Titelgegenklage. Diese wäre hier auch begründet. Denn der formularmäßige Verzicht auf den Fälligkeitsnachweis kann in der Tat eine Unwirksamkeit der Unterwerfungserklärung selbst begründen. Bei gewerblichen Bauträgern liegt ein Verstoß gegen § 134 BGB iVm. § 3 II, 12 MaBV[8] vor, wenn im Vertrag auf den besonderen Nachweis der Fälligkeit verzichtet wird[9]. Greift die MaBV nicht ein (insbesondere weil der Bauträger nicht gewerblich tätig ist), so ist der Fälligkeitsverzicht und damit die notarielle Unterwerfungserklärung regelmäßig nach § 307 BGB wegen einer unangemessenen Benachteiligung unwirksam[10].

       BGH NJW 2002, 138:

      „Eine in einem notariellen Vertrag enthaltene Allgemeine Geschäftsbedingung, mit der sich der Erwerber eines noch zu errichtenden Hauses der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwirft, und der Unternehmer berechtigt ist, sich ohne weitere Nachweise eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde erteilen zu lassen, verstößt gegen § 9 AGBG“ [jetzt § 307 BGB].

      Siehe auch BGH NJW 2015, 1181, wo es um eine Unterwerfungserklärung ging, die für nur vage beschriebene Forderungen erfolgte („wegen der in dieser Urkunde eingegangenen Zahlungsverpflichtungen, die eine bestimmte Geldsumme zum Gegenstand haben“):

       1. Pauschale Unterwerfungserklärungen sind mit dem Konkretisierungsgebot des § 794 I Nr. 5 ZPO unvereinbar.

       2. Der Verstoß gegen das Konkretisierungsgebot führt zur Unwirksamkeit der Unterwerfungserklärung. Sie kann mit der prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO (Titelgegenklage) geltend gemacht werden.

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Die Unterwerfungserklärung ist in diesen Fällen unwirksam. Gewissermaßen vereinfachend wird dann fast allgemein auch die Nichtigkeit der notariellen Urkunde angenommen[11]. Das Gericht wird die Zwangsvollstreckung also für unzulässig erklären.

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      Zur Vertiefung:

Es gibt noch einige weitere Varianten, in denen eine Unterwerfungserklärung wegen Verstoßes gegen die §§ 307 ff BGB unwirksam ist. So verstößt es gegen § 307 BGB, wenn der Grundschuldgeber nicht zugleich der Schuldner der gesicherten Forderung ist, aber in der formularmäßig verwendeten Urkunde dennoch eine persönliche Unterwerfungserklärung enthalten ist[12].

Mit einem wichtigen Urteil hat der BGH zu der sehr streitigen Frage der Abtretbarkeit einer Grundschuld mit einer dinglichen Unterwerfungserklärung Stellung genommen[13].

Der BGH hat darin klargestellt, dass es nicht gegen § 307 I 1 BGB verstößt, wenn die Bank bei einer formularmäßigen Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung die Kreditforderung und die sie sichernde Grundschuld frei an einen beliebigen Dritten abtreten kann. Voraussetzung für die wirksame Rechtsnachfolge durch den Zessionar ist aber, dass dieser auch die Verpflichtungen aus dem Sicherungsvertrag übernommen hat. Der Zessionar wird also erst dann Rechtsnachfolger, wenn er auch in den Sicherungsvertrag eingetreten ist. Das bedeutet, dass eine Klausel nach § 727 ZPO nur erteilt werden darf, wenn dieser Eintritt nachgewiesen ist. Der Eintritt muss dabei nicht unbedingt eine Vertragsübernahme sein, sondern kann auch auf andere Weise, etwa durch Schuldbeitritt, erfolgen[14]. Wird die Klausel erteilt, obwohl kein Vertragseintritt stattfand, kann der Schuldner Klauselerinnerung einlegen.

      Wenn der Fehler nicht die Verpflichtung und die Unterwerfungserklärung erfasst, sondern nur die Unterwerfungserklärung bzw. die notarielle Urkunde aus formalen Gründen nichtig ist, wirkt sich das dagegen häufig überhaupt nicht aus.

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      Beispiel 30 (Nichtigkeit nur der Unterwerfungserklärung):

      Schuldner S hat sich im Darlehensvertrag gegenüber der G-Bank verpflichtet, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen.

a)	Beim Notar wird er allerdings von einem Vertreter mit einer Vollmacht vertreten, die wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig ist.
b)	S wird von einer Notariatsangestellten vertreten, die er nicht bevollmächtigt hat.

      Als die G-Bank vollstreckt, will S sich wehren. Mit welchem Rechtsbehelf?

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Der in Beispiel 30a geschilderte, in ähnlicher Form vom BGH entschiedene Fall gleicht dem obigen Beispiel 13b (Rn. 175), weil auch hier die Unterwerfungserklärung selbst unwirksam ist und dies wieder nicht auf den ersten Blick erkennbar ist. Der BGH entschied dementsprechend, dass eine Klauselerinnerung auf die Unwirksamkeit der Vollmacht wegen Verstoßes gegen ein Gesetz nicht gestützt werden könne[15]. Denn solche Verstöße sind bei der Klauselerteilung nicht zu prüfen. S kann also allenfalls die Titelgegenklage erheben. Der Fall muss jedoch fein von einer anderen, in Beispiel 30b beschriebenen, Konstellation unterschieden werden. In Beispiel 30b war das Fehlen der Vollmacht offensichtlich erkennbar. Der Notar oder der Rechtspfleger hätte bei der Erteilung der Klausel das Vorliegen einer Vollmacht prüfen und die Erteilung der Klausel verweigern müssen[16].

Fraglich ist in Beispiel 30a aber, ob S sich mit dem Einwand, die Unterwerfungserklärung sei nichtig, letztlich auch durchsetzen kann. Der BGH vertritt hierzu eine im Ergebnis sehr überzeugende Linie. Er meint, wenn der Schuldner sich materiell-rechtlich wirksam verpflichtet habe, eine Unterwerfungserklärung abzugeben, dann könne er sich auf die formale Nichtigkeit der Unterwerfungserklärung nicht berufen. Denn er wäre verpflichtet, sogleich eine neue, wirksame Unterwerfungserklärung abzugeben. Das ist die dolo-agit-Einrede aus § 242 BGB[17]. Anders entscheidet der BGH nur, wenn gleichzeitig die gesicherte Forderung nie entstanden ist (also z.B. das Darlehen nicht zur Auszahlung gekommen ist)[18].

b)

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