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1. Typischer Umfang

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      Die Titelgegenklage wird besonders häufig gegen die Vollstreckung aus notariellen Unterwerfungserklärungen erhoben. Spätestens wenn einem ein solcher Fall begegnet, ist es nötig, die notarielle Unterwerfungserklärung gut zu kennen. Oben wurde schon die Funktion der notariellen Unterwerfungserklärung als Titel dargestellt (Rn. 79). Für die Zwangsvollstreckung sind weitere Einzelheiten wichtig. Zur Veranschaulichung dient zunächst das folgende typische Beispiel einer solchen Erklärung:

       „Grundschuldbestellung

       mit Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung

       1. Der Eigentümer X bestellt hiermit der B-Bank an dem ihm gehörenden, im Grundbuch von Münster (nähere Angaben) eingetragenen Grundstück (nachfolgend Pfandobjekt) eine Grundschuld ohne Brief in Höhe von 100 000 Euro.

       2. Die Grundschuld ist vom heutigen Beurkundungstage an mit 12 % jährlich zu verzinsen. Die Zinsen sind jeweils am Ende des Kalenderjahres fällig.

       3. Unterwerfung unter die sofortige Vollstreckung

       3.1. Wegen des Grundschuldkapitals nebst Zinsen unterwerfe ich, S, mich als Sicherungsgeberin der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde in das belastete Pfandobjekt in der Weise, dass die sofortige Zwangsvollstreckung in das Grundeigentum auch gegen den jeweiligen Eigentümer zulässig sein soll.

       3.2. Für die Zahlung eines Geldbetrags, dessen Höhe der bewilligten Grundschuld – Kapital und Zinsen – entspricht, übernehme ich, S, die persönliche Haftung. Ich unterwerfe mich wegen dieser persönlichen Haftung der Gläubigerin gegenüber der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde in das gesamte Vermögen. Die Gläubigerin kann die persönliche Haftung unabhängig von der Eintragung der Grundschuld und ohne vorherige Zwangsvollstreckung in das belastete Pfandobjekt geltend machen.

       4. Schlussbestimmungen/Salvatorische Klauseln (…)“

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      Von Bedeutung ist Ziffer 3 (Unterwerfung). Dort finden sich typische Unterwerfungserklärungen. Ziffer 3.1 enthält eine dingliche Unterwerfungserklärung. Diese Erklärung dient der sofortigen Zwangsvollstreckung der eingetragenen Grundschuld. Grundsätzlich müsste die B-Bank aus der Grundschuld auf Duldung der Zwangsvollstreckung klagen (§§ 1192, 1147 BGB). Erst nach dem Urteil könnte die Zwangsvollstreckung in das Grundstück beginnen. Die notarielle Unterwerfungserklärung in Ziffer 3.1 ersetzt dieses Gerichtsurteil. Es kann direkt aus der Erklärung in das Grundstück vollstreckt werden. Da die Erklärung ein Grundschuldurteil ersetzt, kann sie nicht weitergehen, als ein solches Urteil reichen würde. Deshalb ist der Zugriff auf das unbewegliche Vermögen (§§ 1192, 1147 BGB) beschränkt. Aus diesem Grund heißt diese Art der Unterwerfungserklärung dingliche Unterwerfungserklärung. Nach § 800 ZPO kann die dingliche Unterwerfungserklärung (nach Erteilung einer qualifizierten Klausel iSd. § 727 ZPO) auch jeden Eigentümer des Grundstücks treffen. Diese Folge muss aber zum einen in der Unterwerfungserklärung ausdrücklich enthalten sein (vgl. Beispiel) und zum anderen muss die Unterwerfung ins Grundbuch eingetragen werden.

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Ziffer 3.2 hingegen enthält eine persönliche Unterwerfungserklärung. Diese Erklärung stellt nach der gefestigten Rechtsprechung des BGH ein abstraktes Schuldversprechen nach § 780 BGB dar[5]. Dadurch wird vom Schuldner nochmals unabhängig (abstrakt) anerkannt, dass eine Schuld gegenüber der Bank in Höhe des Grundschuldbetrags besteht. Das Schuldversprechen dient praktischen Zwecken. Das Anerkenntnis ist nämlich aufgrund der Rechtsnatur als notarielle Unterwerfungserklärung ebenfalls sofort vollstreckbar. Im Gegensatz zur dinglichen Unterwerfungserklärung ist die Zwangsvollstreckung nicht auf die Vollstreckung in das unbewegliche Vermögen beschränkt. Vielmehr kann die Bank auch in das gesamte persönliche Vermögen des Schuldners vollstrecken. Wird der Kredit notleidend, kann die Bank die Lohnansprüche des Schuldners oder aber bewegliche Vermögensgegenstände pfänden. Diese Erweiterung des Zugriffsbereichs der Zwangsvollstreckung hat insbesondere dann Bedeutung, wenn die Verwertung des Pfandgrundbesitzes zur Befriedigung der Bank nicht ausreicht oder aber eine Zwangsversteigerung des Grundstücks wirtschaftlich nicht zweckmäßig ist, zum Beispiel weil es sich um eine Gewerbeimmobilie handelt, deren Versteigerung den gesamten Betrieb des Schuldners lahmlegen würde.

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      Zur Vertiefung:

Durch die dingliche Unterwerfungserklärung tritt keine Beweislastumkehr ein, wenn darin kein abstraktes Schuldversprechen liegt. Zwar muss der Schuldner Vollstreckungsabwehrklage erheben, um die Vollstreckung zu verhindern, aber der Gläubiger bleibt beweispflichtig für alle den Anspruch begründenden Umstände[6].

Dagegen tritt bei der persönlichen Unterwerfungserklärung eine Beweislastumkehr ein, da in ihr (nach Auffassung der Rechtsprechung) immer zugleich ein abstraktes Schuldversprechen enthalten ist und der Gläubiger nur noch dessen Vorliegen beweisen muss. Wegen dieser (versteckten) Beweislastumkehr muss man einen Verstoß gegen § 309 Nr. 12 BGB prüfen – die Frage, ob ein solcher anzunehmen ist, ist sehr streitig[7]. In der Praxis wird die Anwendbarkeit des § 309 Nr. 12 BGB verneint, weil das Schuldversprechen als ein gesetzlich vorgesehenes Rechtsinstitut angesehen wird.

      § 6 Titelgegenklage (Klage sui generis analog § 767 ZPO) › II. Hauptanwendungsfall: Die notarielle Unterwerfungserklärung › 2. Materielle und verfahrensrechtliche Unwirksamkeitsgründe der notariellen Urkunde

2. Materielle und verfahrensrechtliche Unwirksamkeitsgründe der notariellen Urkunde

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      Es kann (in der Klausur typischerweise) geschehen, dass die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für die Errichtung der vollstreckbaren notariellen Urkunde fehlen. So unterliegt der notarielle Vertrag der AGB-Kontrolle nach §§ 305 ff BGB, die aus verschiedenen Gründen negativ ausfallen kann. Auch kann es sein, dass der Schuldner über bestimmte Tatsachen getäuscht wurde und den Vertrag anficht. Das ändert aber meist alles nichts an der Wirksamkeit der notariellen Urkunde selbst, da diese eine gewissermaßen isoliert zu betrachtende prozessuale Willenserklärung ist.

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      Es gibt hier wenigstens vier Konstellationen, die man erkennen können muss: Zunächst kann die Unterwerfungsurkunde selbst einen Fehler in sich tragen. Dann ist der Titel nichtig. Hierbei ist zwischen zwei Fällen zu unterscheiden: Der Titel ist offensichtlich nichtig (dann darf keine Klausel erteilt werden); der Titel ist zwar nichtig, aber dies ist erst bei näherer Prüfung der Rechtslage erkennbar (dann muss eine Klausel erteilt werden). Es kann aber auch sein, dass die Unterwerfungserklärung mit dem darin enthaltenen Schuldversprechen wirksam ist und nur die zugrunde liegende materiell-rechtliche Verpflichtung nicht besteht. Dann muss man unterscheiden zwischen den Fällen, in denen der Schuldner sein Schuldversprechen kondizieren kann und den Fällen, in denen die Abstraktheit des Schuldversprechens durchschlägt und der Gläubiger auf seiner Basis vollstrecken darf, obwohl die zugrunde liegende Forderung nicht (mehr) besteht. Das sei im Folgenden an Beispielen verdeutlicht.