Actos de disposición del cuerpo humano - Édgar Cortés

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sobre todo nacional, la necesidad de abordar temas cuyo desarrollo legal ha sido muchas veces insuficiente o marginal, esta obra ofrece, en un solo lugar, y con un núcleo común, el comienzo necesario para profundizar en el estudio jurídico del cuerpo humano y para contribuir, de manera amplia, a un debate académico complejo y fascinante.

      ENRIQUE SANTAMARÍA ECHEVERRÍA

      Bogotá, noviembre de 2020

       La relación médico-paciente entre el derecho a los cuidados y la elección de morir: mínimas observaciones desde la perspectiva del derecho romano y de la tradición romanista *

      ALDO PETRUCCI**

      SUMARIO: I. El cuadro de referencia actual en el ordenamiento italiano y el rol de una reflexión en clave histórico-jurídica. II. La posición del médico y la elección del paciente de morir en caso de dolor físico en algunas fuentes literarias romanas. III. La posición del médico y la elección del paciente de morir en caso de dolor físico en referencias de las fuentes jurídicas romanas. IV. El cuadro general ofrecido por el derecho romano. V. Breves consideraciones sobre las tendencias de la tradición jurídica posterior. VI. Conclusiones.

      PALABRAS CLAVE: relación médico-paciente; derecho a los cuidados; elección de morir; derecho romano; tradición jurídica romanista.

      RESUMEN: la presente contribución surge de la reciente aprobación en Italia de dos leyes (n. 24 /2017 y n. 219/ 2017) relativas al tema de la seguridad en el tratamiento médico, responsabilidad de los operadores sanitarios, consentimiento informado y “testamento biológico”, y tiene como fin indagar sobre las raíces históricas de la relación médico-paciente, con particular énfasis en el derecho a recibir los cuidados adecuados y el derecho de rehusar los tratamientos. La investigación se concentra en aspectos del derecho romano, sin dejar de lado algunas facetas fundamentales de la evolución sucesiva en el derecho medieval y moderno hasta inicios de la época contemporánea.

      En el transcurso del año 2017 se aprobaron en Italia dos leyes de particular importancia en materia de tratamientos médicos: por un lado, la Ley n. 24 de 8 de marzo de 2017, que contiene disposiciones en materia de seguridad de los tratamientos y de la persona asistida, y de responsabilidad de los profesionales de la salud, y por otro, la Ley n. 219 de 22 de diciembre de 2017, relativa al consentimiento informado y a las disposiciones anticipadas sobre tratamientos (el llamado testamento biológico).

      Sobre la primera resultan relevantes en esta sede las afirmaciones sobre el derecho a la seguridad de los tratamientos como parte constitutiva del derecho fundamental a la salud (Art. 32. CPol italiana), seguridad que debe ser perseguida tanto en interés del individuo como de toda la colectividad (Art. 1), y aquellas sobre el deber de los profesionales de la salud de atenerse a las buenas prácticas clínico-asistenciales elaboradas por los órganos científicos competentes al ejecutar las prestaciones médicas preventivas, de diagnóstico, terapéuticas, paliativas, de rehabilitación y de medicina legal (Art. 5, párrafo 1), junto con la disciplina de las correspondientes responsabilidades penal y civil (Arts. 6 y ss.). Se establece entonces, dentro del ámbito más amplio del derecho a la salud, reconocido a cada individuo, el deber de los médicos y de todos los profesionales de la salud de curar de conformidad con las mejores técnicas1.

      La segunda ley contiene algunas declaraciones de principio fundamentales que deben ser armonizadas e interpretadas a la luz de las disposiciones de la primera ley. En particular, acerca del consentimiento informado, el Art. 1:

      a) establece, dentro del cuadro del derecho a la vida, a la salud, a la dignidad y a la autodeterminación, que ningún tratamiento sanitario puede ser iniciado o proseguido si no media el consentimiento libre e informado de la persona interesada, con excepción de los casos previstos expresamente por la ley;

      b) promueve y valoriza la relación de cuidado y confianza entre paciente y médico, basada en el consentimiento informado, en la cual se encuentran la autonomía de decisión del paciente y la competencia, autonomía profesional y responsabilidad del médico.

      c) afirma el derecho de toda persona a conocer las propias condiciones de salud y a ser informada en modo completo, actualizado y comprensible acerca del diagnóstico, pronóstico, riesgos y beneficios de los tratamientos sanitarios indicados, las posibles alternativas y las consecuencias de un eventual rechazo o renuncia a los mismos.

      d) reconoce el derecho de toda persona, capaz de actuar, de rechazar en todo o en parte, evaluaciones, diagnósticos o tratamientos sanitarios indicados por el médico, o actos particulares del tratamiento mismo.

      e) subraya el deber del médico de respetar la voluntad expresada por el paciente de rechazar el tratamiento sanitario o de renunciar al mismo, con expresa exención de responsabilidad civil o penal en cabeza de aquel, disponiendo que también en las situaciones de emergencia o urgencia estén asegurados los cuidados necesarios en respeto de la voluntad del paciente, cuando sus condiciones clínicas y las circunstancias del caso permitan recibirla.

      El Art. 2, en tema de terapia del dolor y de prohibición de obstinación irrazonable en los tratamientos, y de dignidad en la fase final de la vida, impone al médico el deber de prepararse para la adopción de medidas dirigidas a aliviar los sufrimientos del paciente, incluso en caso de rechazo o de revocatoria del consentimiento al tratamiento sanitario indicado, y el abstenerse de toda obstinación irrazonable en el suministro de los cuidados y del recurso a tratamientos inútiles o desproporcionados frente a pacientes con pronóstico desfavorable a corto plazo o en inminencia de muerte.

      Por último, el Art. 4 reconoce a toda persona mayor de edad y capaz de entender y de querer, en previsión de una eventual incapacidad futura, el derecho de autodeterminación y, luego de haber adquirido las informaciones médicas adecuadas, el poder de expresar, a través de Disposiciones Anticipadas de Tratamiento (DAT), redactadas por acto público o escritura privada autenticada o escritura privada consignada en la oficina del estado civil, la propia voluntad en materia de tratamientos sanitarios o de consenso o rechazo a los mismos, indicando un fiduciario (mayor de edad y capaz de entender y de querer) que lo sustituya y lo represente en las relaciones con el médico y las estructuras sanitarias. El fiduciario puede ser revocado en cualquier momento, sin necesidad de motivación2.

      La comparación entre los dos textos legislativos parece reflejar una tensión entre dos derechos fundamentales: el derecho al mejor tratamiento, como expresión del más amplio derecho a la salud, y el derecho a elegir la muerte al rehusar exámenes y tratamientos sanitarios, con los deberes aparejados del médico (y de los demás profesionales de la salud) de adoptar los protocolos más idóneos, en el primer caso, y de respetar la voluntad de los pacientes, en el segundo. Doctrina y jurisprudencia italianas están por lo tanto llamadas a encontrar formas de equilibrio entre estos dos derechos, para resolver los casos concretos y dar así una respuesta a las apremiantes solicitudes de regulación provenientes de la sociedad.

      Emblemático en tal sentido resulta el recientísimo fallo de la Corte Constitucional italiana del 25 de septiembre de 2019. Después de haber llamado en vano al Parlamento a aprobar una ley específica sobre la decisión voluntaria de poner fin a la propia vida, la Corte dio su propia interpretación del artículo 580 del Código Penal, que sanciona a quien brinde ayuda a una persona que haya tomado la decisión de suicidarse3. Con base en su interpretación, no se considera

      punible la conducta de quien bajo ciertas condiciones favorezca la ejecución de la voluntad de suicidarse –formada autónoma y libremente–

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