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idea de dignidad humana en la legislación y jurisprudencia alemanas. El artícu­lo 1 de su Constitución, Ley Fundamental, en su apartado 1, afirma, como ya hemos reproducido anteriormente, que “La dignidad de la persona es intangible. Todos los poderes del Estado están obligados a respetarla y protegerla”. Este artícu­lo y la propia historia alemana nos ponen ante una relevancia constitucional y una interpretación jurisprudencial peculiar.

Es frecuente mencionar en relación con la jurisprudencia germana y el tema de la dignidad el caso del peep-show, del Tribunal Federal Administrativo, que deja claro que el consentimien­to de una persona adulta no es suficiente para que se consientan determinadas actividades desde los poderes públicos. Este es un caso antiguo, de 1981, en el que no se permite la apertura de un espectácu­lo de peep-show porque compromete la dignidad de las mujeres que participan en ese tipo de actividad (4).

      La intangibilidad de la dignidad humana ocasiona en la jurisprudencia alemana algunos problemas en los que no entraremos más allá de una simple mención. El caso es que, si es intangible es imponderable, lo que la hace diferente de los otros derechos fundamentales, y esto hace decir a algunos autores que el exceso de rigidez de la dignidad en la Ley Fundamental puede llevar a un efecto paradójico de relativización de la misma (Gómez Orfanell, 2012). Se podrían citar muchas sentencias que aluden a la dignidad humana, pero solo mencionaré algunas que conciernen de un modo especial a las mujeres.

      Empezaré con las dos sentencias sobre interrupción voluntaria del embarazo o aborto en las que la apelación a la dignidad humana alude fundamentalmente a la dignidad del embrión (todavía no persona), que tiene prioridad sobre el derecho de autonomía de la mujer embarazada. En la sentencia del 25 de febrero de 1975 vincula la dignidad humana con el derecho a la vida y dice que

      “Donde existe vida humana ahí corresponde también dignidad humana; no es determinante el hecho de que el portador sea consciente de esta dignidad y que esté en condiciones de hacerla valer por sí mismo” (BVerfGE 39,1[41]).

      “La protección de la vida del embrión tiene fundamentalmente preferencia frente al derecho de autodeterminación de la mujer embarazada y no puede ser entredicho por un plazo determinado” (Directriz 3).

      “La obligación del Estado de asumir la protección de la vida en desarrollo subsiste también frente a la madre” (Directriz 2).

      Lo anterior es compatible con que el tribunal considere adecuado que no exista sanción penal en casos en que la vida de la madre esté en peligro o incluso en otros supuestos. En la segunda sentencia sobre la interrupción del embarazo del 28 de mayo de 1993 (BV erfGE 88, 203) se mantienen las afirmaciones de la primera:

“… la dignidad se extiende a la vida en gestación. El aborto sigue siendo antijurídico, aunque podrá realizarse conforme a un modelo de asesoramien­to 1) cuando se realice por un médico, 2) dentro de las doce primeras semanas de gestación, 3) la embarazada lo consienta, 4) con sometimien­to a un asesoramien­to destinado a convencerla de traer al mundo a su hijo, 5) se halle indicado médicamente en atención a una situación de conflicto psíquico-social de la embarazada” (5).

      Sin embargo, en la jurisprudencia constitucional española encontramos una interpretación de la idea de dignidad humana que en los casos de aborto se acerca en mayor medida a la idea de dignidad como empoderamien­to que mencionamos en la introducción de este texto. En esta jurisprudencia se da un uso de la dignidad humana que es calificado como prudente y se atribuye esa prudencia al hecho de que la Constitución no cataloga a la dignidad como un derecho fundamental por sí misma, lo cual supone que una vulneración, real o supuesta no es susceptible de recurso de amparo, además de no encontrarse afectada por la reserva de ley orgánica del artícu­lo 81.1 (Tomás-Valiente, 2014: 173). La dignidad de la persona queda excluida como derecho fundamental, es un valor acerca del cual se pronuncia el Tribunal Constitucional en relación con el tema de interrupción voluntaria del embarazo, alguno de cuyos párrafos reproducimos a continuación

      “la dignidad de la mujer excluye que pueda considerársele como mero instrumento, y el consentimien­to necesario para asumir cualquier compromiso u obligación cobra especial relieve en este caso ante un hecho de tanta trascendencia como el de dar vida a un nuevo ser, vida que afectará profundamente a la suya en todos los sentidos” (STC53/1985.FJ11).

      La dignidad de la persona es en la jurisprudencia constitucional española “un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás” (STC 53/1985, de 11 de abril –FJ 8–); un “mínimum invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar, de modo que, sean unas u otras las limitaciones que se impongan en el disfrute de los derechos individuales, no conlleven un menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece la persona” (STC 120/1990, de 29 de junio –FJ 4–); “el derecho de todas las personas a un trato que no contradiga su condición de ser racional, igual y libre, capaz de determinar su conducta en relación consigo mismo y su entorno” (STC 192/2003, de 27 de octubre –FJ 7–).

Es interesante también, en sentido opuesto a las afirmaciones anteriores, y en la línea de la dignidad como constricción, la idea de protección de la dignidad de las mujeres que refleja la sentencia del Tribunal Supremo español de la Sala de lo Civil, del 06/02/2014 (STS 247/2014), sobre la impugnación de la inscripción de unos menores nacidos en California por un procedimien­to de maternidad subrogada que habían sido inscritos en la Oficina Consular de Los Ángeles (6). La argumentación central del Tribunal Supremo entiende que existe una:

      “… infracción de normas destinadas a evitar que se vulneren la dignidad de la mujer gestante y del niño, mercantilizando la gestación y la filiación, cosificando a la mujer gestante y al niño, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza y creando una especie de “ciudadanía censitaria” en la que solo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones paterno-filiales vedadas a la mayoría de la población” (cursivas mías).

      Entienden los magistrados en la sentencia que el interés del menor ha de concretarse tomando en consideración los valores asumidos por la sociedad como propios, contenidos en las reglas legales y en los principios que inspiran la legislación, y que ha de ponderarse con los demás bienes jurídicos concurrente como son el respeto a la dignidad e integridad moral de la mujer gestante.

Es muy ilustrativo, por razones que luego explicaremos, en relación con el tratamien­to de la idea de dignidad, el famoso caso en el que el Consejo de Estado francés decide sobre la corrección de la prohibición municipal de un espectácu­lo que se daba en algunas discotecas de localidades francesas consistente en un “lanzamien­to de enanos”. El Consejo de Estado considera acertada la prohibición municipal y apela a la CEDH, en el artícu­lo 3 que prohíbe los tratamien­tos inhumanos y degradantes y considera que tales espectácu­los atentan contra la dignidad de la persona humana (sic), incluso cuando las personas implicadas en estos están de acuerdo y consideran que es un medio de ganarse la vida, como ocurría en este caso (7).

Un caso diferente ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos es el caso KA y AD v. Bélgica de 2005. Una vez más se presenta ante el tribunal un caso relacionado con prácticas sadomasoquistas (8). Prácticas en esta ocasión especialmente violentas y dolorosas (descritas con detalle en la sentencia a partir de una filmación obtenida en un registro y sin que exista una denuncia previa de los participantes en estas prácticas) entre personas adultas y que parecen consentir y de las que se dice no dejaron secuelas en la víctima salvo algunas pequeñas cicatrices. Ninguno de los implicados interpone demanda alguna para que se inicie el caso en los tribunales belgas. Ante el TEDH se personan dos demandantes, un magistrado (la presunta víctima es su mujer) y un médico, que piden al tribunal un pronunciamien­to acerca de la violación del artícu­lo 8 del CEDH. El TEDH parte de las sentencias nacionales previas al afirmar que “el derecho a involucrarse en relaciones sexuales deriva

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