LITMIR.BIZ

Скачать книгу

поисков значения с привлечением цели закона, основных принципов права, системы социальных ценностей. Во многих случаях решение суда определяется ценностными предпочтениями судей и господствующей в конкретном социуме этикой. Именно состав ценностей и их иерархия диктуют выбор между возможными вариантами толкования, а приведенные аргументы зачастую служат не столько средством рассуждения с целью понимания, сколько средством оправдания принятого решения»^[115].

      Сущностно-содержательный уровень иерархии в праве является определяющим и в аспекте реализации права.

      В наиболее чистом виде прямое и непосредственное влияние правовой идеологии на процесс правореализации просматривается в аномальных ситуациях необходимости принятия правоприменительного акта и (или) акта непосредственной реализации права, связанных с необходимостью вынесения индивидуального решения или совершения действия, не предусмотренного какой-либо общей нормой.

      В наиболее четком виде данная проблема проявляется в применении права по аналогии.

      Как пишет С. С. Алексеев, в случае аналогии права «решающее значение имеют принципы, права, в особенности специально-юридические правовые начала – принципы справедливости, юридического равенства, ответственности за вину и другие выраженные в праве аксиомы»^[116].

      Поскольку принципы права из числа иных нормативно-регулятивных средств в силу своего обобщенного и абстрактного характера в наибольшей мере несут идеологическую нагрузку, они позволяют правоприменителю выступать фактически в роли субъекта, формулирующего оригинальное индивидуальное юридическое правило поведения, иерархически подчиненное лишь указанным принципам^[117].

      Относительно данной ситуации в литературе не прекращается спор, можно ли называть действия в такого рода случаях правотворчеством, хотя в отечественной теории права преобладает позиция непризнания аналогии права правотворчеством. Достаточно аргументированной представляется позиция о том, что, аналогию права можно рассматривать как пример исторической фикции. Так, С. А. Муромцев при изучении фикций в римском праве считал их «наиболее юным видом аналогии»^[118]; аналогичная мысль встречается у И. И. Аносова^[119] и других правоведов. При этом суть фикции такова: правоприменитель считает, что новые жизненные обстоятельства охватывались законодателем при формулировании правовых норм. Однако если при аналогии закона судье нужно лишь применить уже существующее правило к непредвиденным ситуациям, то при аналогии права он должен это правило сформулировать самостоятельно, опираясь на юридические принципы и иные нормативные обобщения (цели, презумпции, дефиниции)^[120].

      В этой связи очень интересен подход Г. Кельзена, который писал, что «подлинные пробелы не существуют», поскольку «лакуны такого рода означали бы невозможность разрешить юридического спор в соответствии с действующими нормами

Скачать книгу