LITMIR.BIZ

Скачать книгу

к конкретным условиям и обстоятельствам.

      В любом случае относительная определенность всегда лучше полной неопределенности. Главная задача — найти оптимальный баланс между жесткой формализацией и гибкостью, обеспечивая, с одной стороны, стабильность правовой системы, а с другой — ее динамичное развитие и жизнеспособность в эпоху ускоряющихся трансформаций общественных отношений, в целом характерную для XXI века.

      4. Бинарный подход против относительной нормативности

      Как уже отмечалось выше, «мягкое право» — одна из самых спорных и обсуждаемых доктрин в современном правовом дискурсе. Зародившись во второй половине XX века, она буквально «расколола» юридическое сообщество по всему миру, поделив его на множество убежденных сторонников «мягкого права» и не менее внушительное число противников. Грег Викс выражает недоумение: «“Мягкое право” звучит отчетливо как оксюморон: если оно мягкое, то как оно может быть правом?»¹⁵⁷. В любом случае, появление мягко-правовой концепции — свидетельство кризиса в правовой науке, которая уже не в состоянии объяснять и прогнозировать новые явления в правотворчестве и юридической практике, используя инструментарий «вчерашнего дня».

      Теоретической основой отношения того или иного специалиста к «мягкому праву» выступает его исходное правопонимание. Несомненно, что мягко-правовая концепция — мощный вызов юридическому позитивизму и научным школам, втянутым в орбиту этого учения. «Те, кто говорит о мягком праве, не имеют намерения создать оксюморон или парадокс, — иронично замечает Алессандро Сома. — Скорее, они хотят преодолеть традиционную западную модель государства, порожденную правотворчеством в соответствии с принципами правового позитивизма»¹⁵⁸. Позитивизму не удается, в глазах многих критиков, обеспечить средства для того, чтобы соединить валидность (или законность) права с легитимностью, этикой и справедливостью. Но несмотря на масштабную критику, правовой позитивизм продолжает господствовать в научных сообществах большинства современных стран. При этом в доктрине международного права преобладают два позитивистских направления, а именно: волюнтаризм и формализм. Первое направление разграничивает право и не-право на основании такого субъективного фактора, как согласие государства (state consent) связать себя обязательством, второе — по критерию нормообразования, где всякая норма является правовой, если она принята органом, уполномоченным законом, и в соответствии с официально установленной процедурой¹⁵⁹.

      Наиболее известным дихотомическим расхождением, обусловливающим аргументацию сторонников и противников «мягкого права», является принадлежность последних к одному из двух «непримиримых» течений в праве, а именно: бинарному подходу (binary approach) и концепции относительной нормативности (relative normativity). Логика первого приводит к отрицанию «мягкого права» и превращению его в оксюморон, логика второго

Скачать книгу