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      2.1. Peculado por apropiación

      Se encuentra consagrado en el Artículo 397 en los siguientes términos:

      “El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.

      Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado”.

      2.1.1. Análisis de su estructura

      De conformidad con la descripción típica efectuada por el legislador, surge con claridad que para sus estructuración, se requiere: a) la calidad de servidor público del sujeto activo del delito; b) tener la potestad en la administración, tenencia o custodia de los bienes en razón o con ocasión de las funciones desempeñadas; y c) el acto de apropiación bien sea en favor propio o de un tercero, con la intención de no reintegrar los bienes sobre los cuales incurre en el ilícito, ocasionando un menoscabo al patrimonio del Estado.

      En cuanto en precedencia se examinó en detalle los aspectos mencionados en los literales a) y b), únicamente nos ocuparemos en esta sede de la conducta, conectada con el acto de apropiación, la prueba del dolo, el concurso de conductas punibles y la tentativa.

      2.1.2. La conducta

El núcleo central del tipo se halla determinado por la dicción “apropiarse”, la cual debe entenderse en dos sentidos: asir el bien en provecho propio o apropiarse para beneficio de otro51; en el primer evento estamos frente al peculado por apropiación en provecho propio y en el segundo nos encontramos frente al peculado por apropiación en favor de terceros.

      Como se indicó, el verbo rector “apropiarse” se concreta en la materialización de actos de disposición, es decir, actos de señor y dueño, lo que comportaría, de un lado, que el bien entrase, por un instante siquiera, en la esfera de disponibilidad jurídica del agente delictual y, del otro, obviamente, la salida de ese bien de la esfera de disponibilidad jurídica del titular real y verdadero del mismo, que en este caso no es otro que la misma Administración.

Esos actos de disposición propios del señor y dueño del bien52, comportan, o bien la retención definitiva de la cosa, por haberla enajenado o destruido, o bien el uso de la misma, motivo por el cual no son punibles, bajo esta forma de Peculado, las simples demoras en la devolución, desde que aparezca claro el ánimo de devolución.

      2.1.3. Dolo y error de tipo

      Entendiendo en su verdadera dimensión el dolo, como conocer y querer todos y cada uno de los elementos objetivos del tipo, es evidente que el aspecto cognitivo del dolo debe recaer sobre la calidad de servidor público y sobre la asignación funcional del bien. En consecuencia, cuando el sujeto desconoce que en él concurre la calidad de servidor público o que el bien no le ha sido asignado funcionalmente, podríamos estar frente a un error de tipo, que haría atípica la conducta de peculado pero se trataría de una atipicidad relativa, porque si en todo caso subsiste el conocimiento de la ajenidad de la cosa, tendríamos que considerar un atentado contra el patrimonio económico, pero si no subsiste el conocimiento de carácter ajeno del bien, y el error es vencible podríamos estar frente a un peculado culposo.

Al examinar los elementos constitutivos del dolo en este tipo penal, la Corte Suprema de Justicia53 recordó la necesaria concurrencia de sus dos componentes, a saber: el cognitivo, relacionado con el conocimiento sobre una conducta ilícita; y el volitivo, que se relaciona con el querer hacer, a sabiendas de que está incurriendo en un ilícito. Por tanto, si no existe el conocimiento cierto de que determinada conducta está enmarcada dentro de los delitos señalados por el Código Penal, se configura el error de tipo invencible. El pronunciamiento se hizo al casar una sentencia en la cual se condenó a la ex directora de una entidad de salud por peculado por apropiación, debido a que autorizó el pago de una comisión de servicios y viáticos a un asesor externo, contratado por honorarios, para que este se capacitara en otra ciudad. La Corte explicó que, en este caso, la total ausencia de entendimiento del tema antijurídico por parte de la funcionaria no le permitió darse cuenta de que iba a infringir la ley penal, por lo que se le aplica el error de tipo, en cuanto actuó con la errada convicción de que a un asesor externo vinculado por honorarios se le podían reconocer comisión de servicios y viáticos, sin percatarse de que tales estipendios solamente son procedentes para el personal de planta de la entidad pública.

      A nuestro modo de ver el asunto antes dicho no podía abordarse, en sede de tipicidad, bajo el esquema del error de tipo, sino en sede de culpabilidad, bajo las caracterizaciones del error de prohibición, por cuanto la “total ausencia

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