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       Fuentes del derecho internacional, principios generales del derecho y su aplicación en el derecho internacional de la inversión extranjera

      Walter Arévalo-Ramírez^*

      Introducción

      La literatura reciente sobre el arbitraje en materia de derecho internacional de la inversión extranjera ha abordado de manera extensa el debate sobre el derecho aplicable en los procedimientos de arbitraje internacional de inversiones, debatiendo, en parte, el notorio vuelco de los tribunales arbitrales, que cada vez más deciden aplicar a las controversias entre inversionista y Estado que les son sometidas las distintas fuentes de derecho internacional público y principios generales del derecho, tanto en procedimientos originarios como en procedimientos de anulación¹ (como, por ejemplo, los casos Total c. Argentina y Saluka c. República Checa²).

      Originalmente, la práctica de los tribunales arbitrales era enfocar el derecho aplicable en el dispuesto en el instrumento de la inversión a, verbigracia, el TBI en sí mismo y el derecho elegido por las partes (usualmente una selección o una mezcla de las normas domesticas de las dos partes³), pero, cada vez con más regularidad, los tribunales arbitrales reconocen la aplicabilidad directa⁴ y no subsidiaria de los principios generales del derecho y las fuentes del derecho internacional público a los casos que les son presentados, a la par del instrumento que origina la inversión.

      La anterior consideración parte también de un movimiento en la literatura por revitalizar la condición del arbitraje internacional de inversiones como un procedimiento inspirado, nacido y desarrollado en el contexto del derecho internacional público, producto de relaciones interestatales, es decir, entre verdaderos sujetos del derecho internacional, que posteriormente facultan, mediante tratados, el ius standi de sujetos no estatales (que no tienen la condición clásica de sujetos del derecho internacional) como los inversionistas, lo cual les permite presentarse ante procedimientos internacionales y demandar a Estados.

      La errónea creencia o sensación de que este procedimiento inversionista-Estado no es un procedimiento esencialmente de derecho internacional público⁵, creencia muchas veces guiada por la preeminencia de la aplicabilidad al caso de los instrumentos “privados” entre el inversionista y el Estado (contratos, acuerdos) y el TBI, generó en su momento decisiones criticadas de los paneles arbitrajes⁶ que ponían en segundo lugar los principios generales del derecho, las fuentes del derecho internacional clásico, como la costumbre internacional, o principios generalmente aceptados por los Estados, e incluso impidió que analizaran las relaciones inversionista-Estado desde principios generales del derecho que, aparte de reglas procesales, reflejan otros elementos del orden jurídico internacional como los derechos humanos⁷.

      El propósito del presente capítulo es analizar la aplicación de las distintas fuentes del derecho internacional público, los principios generales del derecho de distintos sistemas jurídicos y el alcance de la aplicación de las fuentes y principios generales del derecho nacional en la solución de controversias relativas a inversiones.

      Para ello, en primer lugar se recurre a definir el verdadero significado de la expresión derecho aplicable en materia de arbitraje de inversiones, especialmente en el ámbito del CIADI, y reivindicar la naturaleza jurídica del arbitraje internacional de inversiones como un procedimiento meramente gobernado por el derecho internacional público; posteriormente, se procede a definir el alcance de la aplicabilidad de las fuentes y principios de derecho internacional público en los procedimientos de arbitraje de derecho internacional de la inversión extranjera, para después evidenciar la aplicabilidad de los principios generales del derecho también como manifestación del derecho doméstico y su impacto en estos procedimientos.

      Adicionalmente, en los acápites finales, se identifican aquellos principios generales del derecho que han sido utilizados con cierta frecuencia en el arbitraje internacional de inversiones por los tribunales arbitrales con dos propósitos: suplementar el derecho sustantivo en materia de inversión extranjera en casos de vaguedad, por ejemplo, dándole contenido a expresiones como “trato justo y equitativo” o “expectativas legítimas”⁸, usualmente encontradas, pero poco desarrolladas en instrumentos como los TBI, y, por otro lado, para establecer las reparaciones desde los principios generales en la materia⁹.

      1. Concepto de derecho aplicable

      Para la definición del derecho aplicable en materia de derecho internacional de inversión extranjera es fundamental realizar una distinción entre el derecho aplicable para la competencia del Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) (art. 25 del Convenio) y el derecho aplicable para la solución sustantiva de la controversia (artículo 42 [1] del Convenio del CIADI), donde tendrá mayor impacto la aplicación de las fuentes y los principios generales del derecho internacional y del derecho nacional elegido, elemento central del presente capítulo.

      Artículo 25

      (1) La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las partes no podrá ser unilateralmente retirado.

      (2) Se entenderá como “nacional de otro Estado Contratante”: (a) toda persona natural que tenga, en la fecha en que las partes consintieron someter la diferencia a conciliación o arbitraje y en la fecha en que fue registrada la solicitud prevista en el apartado (3) del Artículo 28 o en el apartado (3) del Artículo 36, la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia; pero en ningún caso comprenderá las personas que, en cualquiera de ambas fechas, también tenían

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