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El derecho ya no es lo que era. Группа авторов
Читать онлайн.Название El derecho ya no es lo que era
Год выпуска 0
isbn 9788413640068
Автор произведения Группа авторов
Серия Estructuras y Procesos. Derecho
Издательство Bookwire
Ni en la Ronda Uruguay, ni en las reuniones de la OMC se logró firmar un tratado multilateral de inversiones. Los intereses de los inversores extranjeros se protegieron mediante tratados «regionales», como los de la UE o los acuerdos del NAFTA (Tratado de Libre Comercio de América del Norte) entre los países de Norteamérica. También se han ido firmando numerosos acuerdos bilaterales sobre esta materia. En 2019 había más de 2300 tratados internacionales de inversión en vigor a los que se suman otros trescientos, que contienen cláusulas sobre este tema. Se da una correlación directa entre el grado de deslocalización de la producción durante un periodo dado y el número de tratados que se firman durante el mismo. Esa tupida red de normas es la que cumple la misión de proteger la propiedad de los medios de producción de las empresas multinacionales a nivel global.
2. EL DERECHO DE LOS NEGOCIOS INTERNACIONALES: LA NUEVA LEX MERCATORIA
2.1. La privatización del derecho de los negocios internacionales
Los negocios internacionales han aumentado enormemente en volumen, dimensión e importancia como consecuencia del proceso de globalización económica. Basta pensar en la enorme cantidad de relaciones jurídicas que existen en el seno de una cadena global de valor y que permiten su estructuración y funcionamiento. Estamos hablando de centenares de compañías repartidas entre docenas de países diseminados por varios continentes. Ya no es algo fuera de lo común que en un negocio jurídico se encuentren presentes elementos pertenecientes a países diferentes con ordenamientos distintos.
Los negocios internacionales tienen muchas facetas, por lo que el derecho que los afecta constituye un conjunto muy complejo. La producción manufacturera globalizada plantea cuestiones de carácter fiscal, laboral y medioambiental, precisa de fuentes de financiación, las compañías matrices cotizan sus acciones en mercados de valores de todo el mundo y hemos visto que han desarrollado mecanismos para hacer aflorar sus beneficios en paraísos fiscales. Todas estas cuestiones son reguladas por un conjunto complejo y pluralista de normas jurídicas: unas son de origen estatal y otras tienen carácter internacional; una parte pertenece al ámbito de lo que los juristas todavía consideran como Derecho «privado» y otras al Derecho «público»; encontramos normas de hard y de soft law (estas últimas especialmente en el ámbito internacional) y, finalmente el derecho de los negocios internacionales está compuesto por normas de origen público (dictadas por los estados o las organizaciones internacionales), pero también contiene normas de origen privado.
Teniendo en cuenta toda esa complejidad, tanto de la actividad propia de los negocios internacionales como de las normas que los regulan, nos centraremos ahora en la regulación de los contratos que, junto a la propiedad privada, son las instituciones jurídicas centrales de los mercados, pues posibilitan el intercambio de bienes y servicios entre los agentes económicos.
La arquitectura jurídico-institucional generada por el GATT, la OMC y los tratados de libre comercio e inversiones configuran un marco en el que los bienes, los servicios y los capitales pueden circular con un alto grado de libertad a lo largo y ancho del globo, y en el que la propiedad intelectual y los intereses de los inversores extranjeros se encuentran protegidos. Pero ese «exoesqueleto» jurídico no proporciona una regulación de los acuerdos contractuales internacionales ni un mecanismo global de resolución de conflictos entre las partes, pues no podemos encontrar en sus normas una delimitación del ámbito de la libre voluntad de las partes ni en sus instituciones un órgano con competencia para procesar litigios relativos a contratos entre agentes privados.
Este es el punto en el que podemos situar la que se ha venido a llamar «nueva lex mercatoria». El renacimiento del derecho medieval de los mercaderes es consecuencia de la desestatalización de la regulación de los contratos. Cuando afirmamos que ha nacido una «nueva» lex mercatoria, estamos diciendo, con otras palabras, que la regulación de los contratos internacionales y la solución de los conflictos relativos a los mismos se han privatizado.
Esta privatización tiene uno de sus arcos de bóveda en la desestatalización de la determinación del derecho aplicable a los contratos internacionales. Lo que en los años treinta del siglo XIX se bautizó como «Derecho internacional privado» consistía en un sistema de reglas que determinaban qué ordenamiento nacional debía aplicarse en el caso de negocios jurídicos que estuvieran compuestos por elementos pertenecientes o vinculados a países diferentes, así como qué estado tenía jurisdicción para resolver los conflictos que se plantearan en relación con los mismos. El Derecho internacional privado nació, pues, como un sistema de resolución de conflictos entre normas de diversos países o, si se prefiere, como una regulación de la aplicación extraterritorial del Derecho privado nacional.
En la actualidad, las partes de un contrato internacional pueden determinar libremente cuál es el derecho que se le debe aplicar y esa facultad constituye la clave de bóveda de la desestatalización del derecho de los contratos10. Las partes pueden establecer que el contrato que celebran se regirá por el derecho de un determinado país, aunque ninguno de los elementos del negocio tenga «conexión» con el mismo. También tienen la facultad de decidir que el contrato se regirá por la costumbre y los principios de los negocios internacionales y no por el ordenamiento mercantil de un estado determinado. Y pueden optar por crear un «contrato sin ley» intentando prever en sus cláusulas todas las contingencias imaginables, de forma que no sea necesario salir a buscar normas fuera del contrato para resolver los conflictos que puedan plantearse entre las partes. La libertad de las partes para determinar el derecho aplicable es la base sobre la que se asienta el fenómeno conocido como «nueva lex mercatoria».
Cuando se empieza a hablar de lex mercatoria entendida como un sistema jurídico privado que regula los contratos internacionales, lo que se hace es «entificar» esta libertad de las partes. En lugar de decir que las partes determinan, mediante su acuerdo, cuál es el derecho que rige el contrato, se afirma que ha nacido un nuevo derecho similar a la ley medieval de los comerciantes. Tiene lugar, de ese modo, una «fetichización»: la facultad de los agentes más poderosos de hacer prevalecer sus intereses por medio de contratos «sin ley» se presenta como el surgimiento de un nuevo sistema jurídico que regula la contratación y que se aplica a todas las partes por igual. Se produce así una legitimación de la correlación de fuerzas existentes en el ámbito de los negocios internacionales o, dicho de otro modo, se consagra el poder normativo de los agentes dotados de mayor poder negociador. Esto resulta especialmente claro en las cadenas globales de valor cuyo mecanismo esencial de organización son los contratos, que posibilitan la subordinación de los eslabones a los intereses de la transnacional que las dirige. Pensemos, por ejemplo, en la diferencia de poder negociador existente entre una maquiladora11 y la empresa multinacional que es su único cliente: los riesgos que deriven de bajadas de precios, contracciones de la demanda u otro tipo de eventualidades se hacen recaer sobre la parte más débil que ha firmado «libremente» un contrato por el que acepta estas condiciones12.
El otro componente fundamental de la desestatalización del derecho de los contratos internacionales lo constituye el recurso a un sistema privado de solución de conflictos: el arbitraje. Las partes pueden acordar que los eventuales conflictos que puedan surgir en el transcurso de la relación contractual los resuelva un tribunal arbitral cuyos miembros serán elegidos de común acuerdo por las partes. De esta manera, el contrato sin ley se convierte en una nueva especie de «norma fundamental» para ese sistema jurídico denominado lex mercatoria, pues son sus cláusulas las que determinan qué debe considerarse «derecho» a la hora de determinar las obligaciones de las partes y a quién debe considerarse «juez» con capacidad para tomar decisiones con carácter vinculante. Este sistema jurídico,