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amplissimus ordo non excludit” [Si con ánimo de engañar, o sabiendo que ella no se obligaba, una mujer hubiere salido fiadora por alguno, no se le da la excepción del Senadoconsulto; porque el muy magnífico Senado no excluye la acción que compete por el dolo de la mujer].

      (iii) Diocleciano C. 2.43(42)2. “Si is, qui minorem nunc se asseverat, fallaci maioris aetatis mendacio te deceperit, iusta statuta iuris, quum errantibus non etiam fallentibus minoribus publica iura subveniant, in integrum restitui non debet” [Si el que ahora afirma que es menor te hubiere engañado con la falaz mentira de su mayor edad, no debe ser restituido por entero, según el tenor de las leyes, pues las leyes públicas favorecen a los menores que yerran, pero no también a los que engañan]. (287 d.C.).

      (iv) Diocleciano C. 2.43(42)3. “Si alterius circumveniendi causa minor aetate maiorem te probare adspectu laboraveris, cum malitia suppleat aetatem, restitutionis auxilium tam sacris constitutionibus quam rescriptorum auctoritate denegari statutum est[…]” [Si siendo menor de edad, hubieres tratado de probar por tu aspecto, con objeto de engañar a otro, que eras mayor, así por las sacras constituciones, como por la autoridad de los rescriptos se decidió que se deniegue el auxilio de la restitución, como quiera que la malicia supla a la edad (…)]. (294-305 d.C.).

      Pero llegó a darse (aunque no fue una posición prevaleciente)²³⁵ una relevancia en concreto, esta vez no del actuar malicioso, sino del actuar ‘diligente’ del menor como límite a la protección que resultaba de la aplicación del edicto del pretor en protección del menor de 25 años:

      (v) A. Severo C. 2.42(41).1. a Cononides. “In consilio quidem cognoscentis de restitutione in integrum esse oportet, num is, qui se minorem annis laesum esse dicat, diligens pater familias fuerit actibusque publicis industrium se docuerit, ut lapsum eum per aetatem verisimile non sit. Verum si causa cognita circumventus deprehendatur, propter hoc solum velut praescriptione a solito auxilio removeri non debet, quod urguentibus patriae necessitatibus decurio minor annis creatus sit vel propagandae suboli liberorum educatione prospexerit” [Debe comprenderse ciertamente en el examen del que conoce de la restitución por entero si el que se dice lesionado, siendo menor de edad, haya sido un diligente padre de familia, y se haya mostrado en los actos públicos hábil, de suerte que no sea verosímil que por su edad haya sido engañado. Mas si examinada la causa se hallase que fue engañado, no debe privársele, como por la prescripción, del auxilio acostumbrado, por el solo hecho de que por urgentes necesidades de la patria haya sido nombrado decurión el menor de edad, o porque hubiere mirado por la propagación de su descendencia en la educación de sus hijos]. (232 d.C.).

(c) ALCANCE Y OPORTUNIDAD DE LA PROTECCIÓN. EL CASO DEL MENOR DE 25 AÑOS

      Y en tercer lugar, sobre el alcance y oportunidad de la protección hubo posiciones divergentes de los juristas, fundamentalmente en lo relativo a la protección de los menores de 25 años, respecto de lo cual las fuentes nos dan cierto testimonio. Nos concentraremos en la protección del edicto en protección de los menores de 25 años, alrededor del cual, debido a su formulación abierta, se generaron posiciones contrastantes sobre los presupuestos para su concesión²³⁶.

      Francesco Musumeci²³⁷ , quien ha estudiado con detenimiento esta materia, nos presenta el siguiente cuadro. Los términos del edicto del pretor con el que se propuso venir en auxilio de los menores de 25 años eran bastante amplios, pues de acuerdo a las exigencias de caso, según conocimiento del pretor, se valorarían los actos que se celebrasen con estos²³⁸ (cfr. Ulp. D. 4.4.1.1)²³⁹.

      En efecto, no se hacía mención alguna de requisitos, como el tipo de perjuicio, o determinadas condiciones ‘psicológicas’ (Musumeci)²⁴⁰ del menor, o la exigencia de dolo (de la contraparte²⁴¹ o de otros interesados, por ejemplo en materia sucesoria²⁴²), lo que abrió las puertas a una protección bastante amplia, que por ello no estuvo exenta de controversias. A pesar de que Musumeci considera que parte de los juristas abogaban por la valoración del estado psicológico del menor para efectos de otorgar la protección²⁴³, a mi modo de ver lo que resulta de las fuentes, por lo menos de este título, es más el llamado a una distinción de los diferentes tipos de perjuicio o de situaciones no provechosas para el menor, cuyo resultado será el no proteger los casos de perjuicio padecido por simple fatalidad²⁴⁴. Ciertamente, si queremos, la entidad del perjuicio padecido constituye el mejor de los indicios de una ‘condición psicológica’ de fragilidad, ligereza, compulsividad, etc. del menor; así como el buen estado del patrimonio de una persona constituye el mejor de los indicios de su actuar ‘diligente’.

      En todo caso, de los estudios de Musumeci resulta que, en particular, Paulo y Ulpiano (y antes de ellos Celso)²⁴⁵ habrían sido contrarios a una concesión indiscriminada del edicto²⁴⁶. Paulo hacía un llamado a una aplicación moderada²⁴⁷, con el fin de evitar un mal mayor para los menores, esto es, que ya nadie contratara con ellos ante el temor de que cualquier acto fuera rescindido. Y por ello proponía “llevar a lo bueno y equitativo (ad bonum et aequum) lo actuado con los menores”, limitar la aplicación del edicto al caso en que hubiera un engaño manifiesto (manifesta circumscriptio) o al caso en que el menor se hubiera conducido con mucha negligencia en el asunto²⁴⁸. La misma preocupación tenía Ulpiano²⁴⁹, para quien solo debía haber protección cuando los menores fueran engañados por otros (ab aliis circumventi) o resultaran defraudados por su propia ‘facilidad’ (ligereza, debilidad) (vel sua facilitate decepti), y fuera de esta opinión debemos entender que consideraba que fuera grande el daño sufrido por el menor: un grande damnum²⁵⁰.

      ¿Pero en qué consistía esta aplicación indiscriminada contra la que se manifestaban Paulo y Ulpiano²⁵¹? He podido identificar, de manera aproximativa²⁵², tres niveles de protección por vía de la restitutio in integrum del menor atendiendo, podríamos decir, al tipo de perjuicio (padecido, pérdida de una oportunidad o sobrevenido) en el título 4.4 del Digesto, y la preocupación de Ulpiano y Papiniano se enmarca principalmente en el tercero de estos niveles. Veámoslos.

(i) PRIMER NIVEL DE PROTECCIÓN: LA PROTECCIÓN EN RAZÓN DEL PADECIMIENTO DE UN “DAMNUM”²⁵³: “QUUM DE BONIS EORUM ALIQUID MINUITUR”

      Que tenía lugar cuando se disminuía alguna cosa de sus bienes (quum de bonis eorum aliquid minuitur)²⁵⁴, por ejemplo, si hubiera dilapidado el dinero que se le hubiese pagado directamente (sin presencia de curador o sin haberlo depositado el deudor en el sitio destinado para ello)²⁵⁵ o hubiera condonado sin más una obligación²⁵⁶; o comprara un predio en más de lo que convenía (si pluris quam oporteret emerit)²⁵⁷ o vendiera uno en menos de lo que convenía (si minore pretio quam oportet vendiderit)²⁵⁸; o si de dos cosas hubiere prometido una u otra y hubiere dado la de más valor²⁵⁹. Pero no solo cuando se disminuían sus bienes sino también cuando ponía en peligro su patrimonio obligándose, exponiéndose a la acción de un acreedor: por ejemplo, asumiendo una posición inconveniente como la de fiador²⁶⁰; o contrayendo un mutuo que, con su comportamiento irresponsable, lo llevaba a disipar el dinero que le fue prestado²⁶¹.

(ii) SEGUNDO NIVEL DE PROTECCIÓN: LA PROTECCIÓN EN RAZÓN DE LA OBTENCIÓN DE UN “LUCRUM”²⁶², O MÁS PRECISAMENTE EN RAZÓN DE LA PÉRDIDA DE UNA OPORTUNIDAD²⁶³: “QUOD ACQUIRERE EMOLUMENTUM POTUERUNT”²⁶⁴

      Nos dice Ulpiano que se discutió si procedía el auxilio al menor en razón de un lucrum (lo que es de esperarse, dado el tenor amplio del Edicto, que permitía esta interpretación), aunque ya para su época constituía ‘derecho cierto’²⁶⁵ que a los menores se les auxiliaba por este motivo²⁶⁶:

      Ulp. 4.4.7.6. Comentarios

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