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información previa

      La proyectada regulación del Código Mercantil resulta criticable desde el momento en que supone una extensión imperativa, obligatoria e indiscriminada del régimen precontractual de información vigente para el contrato de franquicia a todo contrato de distribución. Este deber precontractual no nos parece en sí mismo criticable, pero sí lo es su directa aplicación a todo tipo de contrato encuadrable en la categoría que ahora nos ocupa. Resulta, a nuestro juicio, cuestionable una norma de aplicación tan general⁶¹⁵.

      Llegados a este punto es necesario detenerse en el leit motiv que justifica la regulación especial y específica para los contratos de distribución en el PCM: la protección de la parte débil de la relación, y que, como hemos visto, subyace en la imperatividad de las normas sobre conclusión del contrato. La cuestión no es nueva y se enmarca en una importante e interesante discusión doctrinal acerca del principio de libertad de pacto entre empresarios y sus límites, que se ha dado profusamente, sobre todo, en materia de condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas⁶¹⁶, aunque tuvo también sus reflejos en el contrato de agencia a raíz de la promulgación de la LCA. Ésta ya dio muestras de la necesidad de proteger al agente diseñando un régimen, que si bien es equilibrado para ambas partes del contrato, se muestra garante del agente, como se evidencia por el carácter imperativo de sus normas⁶¹⁷. Este carácter protector continuó con el RD 2485/1998 para el contrato de franquicia⁶¹⁸, especialmente tuitivo en materia de información precontractual⁶¹⁹, y continúa con la vigente normativa contenida en el RD 201/2010.

      Entre el contrato de agencia y de franquicia se sitúan una significativa variedad de contratos de distribución que no responden a los mismos caracteres que los anteriores y ni siquiera entre ellos puede decirse que respondan a los mismos fundamentos, lo que justifica la crítica que ahora realizamos. La crítica acrece porque la imposición genérica de deberes precontractuales de información, toma partido por un modelo concreto con visos de extenderse a toda Europa merced el proyectado CFR⁶²⁰, que incluso ha tomado cuerpo en el clásico contrato de compraventa⁶²¹, frente a las iniciativas globalizadoras llevadas a cabo por otras instituciones como la UNIDROIT que si bien ha internacionalizado la transparencia informativa en los tratos preliminares, no la ha extendido a otros tipos contractuales⁶²². Nótese que entre la edición interina del PMCR o DCFR publicado en 2008 y la final de febrero 2009 se han añadido cuatro principios básicos que subyacen a todo el MCR: libertad, seguridad, justicia y eficiencia. El principio de libertad se descompone a su vez en varios principios más resaltando el principio de autonomía de la voluntad en sede contractual y sus limitaciones. Entre las limitaciones a este principio destaca la obligación de proporcionar información durante la etapa precontractual; obligación que se entiende aplicable no sólo a los contratos en los que participe un consumidor sino también a aquellos que involucren a dos empresarios⁶²³.

      Llegados a este punto se impone un comentario respecto al diferente proceso de formulación de las normas que se siguen en los diferentes textos del derecho de contratos a nivel internacional y europeo, que pone seriamente en tela de juicio ciertas soluciones del PMCR, particularmente aquellas que no descansan en instrumentos de superior alcance, como sucede precisamente en el caso del ámbito de aplicación tan general que pretende dársele a la información previa en los contratos entre empresarios y particularmente en el segmento de los contratos de distribución. Destaca, en primer término, el diferente nivel de las normas: frente a la Convención de Viena que es un tratado internacional, el resto de los textos se enmarca en el marco de las llamadas normas de derecho blando. En segundo lugar, y derivado de lo anterior, el diferente grado de vinculación: ha de recordarse que la Convención de Viena forma parte del derecho interno de 80 Estados. En tercer lugar, el distinto proceso de elaboración de las normas. De un lado, la Convención de Viena y los Principios UNIDROIT bajo la égida de la CNUDMI-UNCITRAL en un foro de discusión verdaderamente internacional y global, público, abierto y consensuado. Por otro, el menor grado de respaldo institucional y menores garantías en el debate de las normas en el caso de los PECL, que resulta todavía muy inferior en el caso del PMCR o DCFR.

      Retornando a la cuestión que nos ocupa en este epígrafe, en nuestra opinión, el diseño de normas tuitivas de carácter imperativo sólo se justifica para aquellas relaciones contractuales que vayan a implicar una integración plena del distribuidor en el negocio del proveedor como sucede de forma intensa en la franquicia, donde el franquiciado se confunde con el franquiciador, y de forma semiplena en la concesión.

      En la franquicia, el contrato se caracteriza porque el franquiciador cede de forma temporal el derecho a utilizar su modelo de empresa, reservándose el derecho de controlar la ejecución del contrato por parte del franquiciado⁶²⁴. De ahí que en el contrato de franquicia, el potencial franquiciado —en ocasiones, no empresario cuando negocia el contrato-necesite valerse de la información que le proporcione el franquiciador para poder valorar objetivamente el negocio⁶²⁵. Y es merced a esta realidad por lo que el legislador intervino en el contrato de franquicia⁶²⁶.

      Por el contrario, en otras modalidades de distribución, el distribuidor no sólo no se integra en el modelo de negocio del proveedor, ni siquiera aunque distribuya en exclusiva su producto, sino que, con mayor o menores limitaciones, únicamente se limita a la comercialización de productos o servicios que adquiere previamente de ese u otros proveedores. En estos casos, la necesidad de proteger a las partes decae, no sólo porque puede no haber parte débil⁶²⁷, sino porque, incluso aunque exista una parte débil, la información previa no evita el abuso en la relación contractual que se da con intensidad en determinados contratos de distribución —particularmente en la concesión— durante la ejecución continuada del mismo, ya sea al imponerse condiciones abusivas que afectan al contrato de distribución, ya al hilo de cada una de las singulares compraventas realizadas bajo el contrato marco de distribución. En este caso, otras técnicas del derecho serán precisas.

      Aun siendo conscientes de que puede existir una desigualdad entre las partes entendemos que no toda situación de inferioridad informativa o asimetría de información ha de generar la intervención del legislador tendente a imponer un deber de información a los empresarios a favor de otros empresarios como si de un consumidor más se tratase⁶²⁸. Por ello, constreñir la libertad de pacto de las partes en sede de formación haciendo recaer una carga informativa por escrito y con una anticipación temporal a la perfección del contrato, nos parece injustificado, además de innecesario al no resultar necesaria para el correcto proceso de la formación de los contratos de distribución⁶²⁹, a excepción del contrato de franquicia, y como veremos a continuación el de concesión⁶³⁰.

      Mención especial merece el contrato de concesión que aparece definido en el PCM como aquel contrato en que se dan determinadas circunstancias, particularmente cuando el concesionario pone «su establecimiento al servicio de un proveedor para comercializar, en régimen de exclusividad y bajo directrices y supervisión de éste, bienes y servicios en una zona geográfica determinada». Si bien es verdad que el concesionario actúa generalmente bajo su propio nombre comercial y rótulo de establecimiento, no es menos cierto que se integra en el negocio del concedente y en toda su red de distribución⁶³¹, utilizando la marca del fabricante, y en régimen de exclusividad, lo que justifica su sometimiento a la dirección del concedente⁶³². En este caso, puede decirse que el concesionario necesita conocer los elementos que componen el negocio de concesión para poder tomar con pleno conocimiento de causa su inserción en la red; al mismo tiempo, el concedente ha de poder evaluar las condiciones del potencial concesionario.

      Merced al desequilibrio informativo que existe entre las partes, consideramos que es preciso refinar el ámbito aplicativo del art. 543-4 PCM para regular únicamente a los contratos de franquicia y concesión, excluyendo a los de compra en exclusiva, venta en exclusiva, distribución autorizada y selectiva según la terminología del PCM. En este sentido, ya se pronunció un sector de la doctrina que señaló la aplicación extensiva de la información previa del contrato de franquicia al de concesión cuando éste alcanzase un nivel de dependencia económica importante, de tal forma que pudiera apreciarse una sumisión de la actividad empresarial del distribuidor a las instrucciones del fabricante⁶³³.

      Esta

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