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      Teil 3 Grundzüge des materiellen Kapitalstrafrechts › C. Dogmatischer Dissens um Mord und Totschlag

C. Dogmatischer Dissens um Mord und Totschlag

      Teil 3 Grundzüge des materiellen Kapitalstrafrechts › C › I. Die Rechtsprechung ignoriert Lehre und Schrifttum

I. Die Rechtsprechung ignoriert Lehre und Schrifttum

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Während Lehre und Schrifttum[1] nahezu einhellig im Mord nichts anderes als einen qualifizierten Totschlag erblicken (Verwirklichung des Totschlagstatbestands sowie zusätzlich eines der in § 211 Abs. 2 StGB genannten Mordmerkmale), hält der BGH unbeirrt seiner Auffassung von der Selbstständigkeit der Tatbestände von Mord und Totschlag die Treue[2]. Allerdings hat der 5. Strafsenat des BGH in einem „obiter dictum“ Bedenken geäußert, an der bisherigen Spruchpraxis des BGH festzuhalten[3]. Eine Neuorientierung der Rechtsprechung scheint überfällig[4].

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Dem BGH zufolge sind Mordmerkmale nicht als Strafschärfungsgründe zu betrachten, sondern als eigenständige Umstände, die die Mordstrafe begründen. Der BGH hat die Notwendigkeit einer restriktiven Auslegung der Mordmerkmale hervorgehoben; es seien hohe Anforderungen an die Abgrenzung des Mordtatbestands vom Tatbestand des Totschlags zu stellen[5].

      Teil 3 Grundzüge des materiellen Kapitalstrafrechts › C › II. Die praktischen Konsequenzen

II. Die praktischen Konsequenzen

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Die praktischen Konsequenzen dieses Meinungsstreits[6] lassen sich wie folgt skizzieren:

1. Problem der disgruenten Tatbeteiligung

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      Die dogmatischen Schwierigkeiten beginnen, sobald an einem Tötungsdelikt mehrere Tatbeteiligte mitwirken, von denen nicht alle ein und dasselbe oder überhaupt ein Mordmerkmal verwirklichen.

a) Mittäterschaft bei Mord und Totschlag

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Dass Mord und Totschlag in Mittäterschaft begangen werden können, leitet die Lehre[7] zwanglos aus § 28 Abs. 2 StGB her, wonach eine Strafschärfung aufgrund besonderer persönlicher Merkmale nur für den Täter oder Teilnehmer in Betracht kommt, bei dem diese Merkmale vorliegen. Der Rechtsprechung hingegen ist der Rückgriff auf § 28 Abs. 2 StGB, der nur strafschärfende, nicht aber strafbegründende Umstände erfasst, naturgemäß versperrt. Und § 28 Abs. 1 StGB, der das Fehlen strafbegründender Merkmale regelt, gilt erklärtermaßen nur für den Anstifter oder Gehilfen. Grundsätzliche Bedenken des 4. Strafsenats des BGH[8] gegen die Annahme von Mittäterschaft bei Mord und Totschlag hat der 1. Strafsenat des BGH[9] allerdings später beherzt überwunden und darauf verwiesen, dass eine Zurechnung von Tatbeiträgen über § 25 Abs. 2 StGB nicht notwendig die Verletzung (völlig) identischer Strafgesetze voraussetze. Zutreffend weist Beulke[10] darauf hin, dass die Kontroverse über das Verhältnis von §§ 211, 212 StGB (nunmehr) für den Bereich der Mittäterschaft irrelevant sei.

b) Beihilfe und

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