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weitesten Gestaltungsspielraum bieten Privatisierungen durch Gesetz. Sie ermöglicht einerseits Erleichterungen für den übertragenden Rechtsträger.

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      Beispiel:

Auf die formalen Vorgaben des UmwG (insbesondere die Pflichtangaben nach § 126 Abs. 1 Nr. 11 UmwG und die Zuleitung gemäß § 126 Abs. 3 UmwG) kann z.B. verzichtet werden.[26]

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Keine Erleichterung dürfte – jedenfalls angesichts der Rechtsprechung des BVerfG[27] – im Kern aber mit Blick auf das Erfordernis eines Widerspruchsrechts analog § 613a Abs. 6 BGB bestehen[28] (auf einen Übergang kraft Landesgesetzes ist § 613a BGB nicht anwendbar, soweit das Gesetz selbst kein Rechtsgeschäft vorsieht)[29], wobei den Landesgesetzgebern aber „Regelungsalternativen“ zugestanden werden. Im Kern dürften aber auch hier den Beschäftigten die oben für Arbeitnehmer skizzierten Einflussnahmemöglichkeiten zustehen (vgl. Rn. 99).

b) Umwandlungsrechtliche Maßnahmen

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Häufig zur Privatisierung genutzt werden vor allem umwandlungsrechtliche Maßnahmen.[30]

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Denkbar ist hier zunächst ein Formwechsel i.S.d. §§ 190 ff. UmwG von Körperschaften bzw. Anstalten des öffentlichen Rechts in eine privatrechtliche Rechtsform. § 302 Satz 1 UmwG sieht insoweit allerdings einen Vorrang des Landesrechts, den § 302 Satz 2 UmwG mit Blick auf die Anteilseigner ergänzt, vor, sodass viele Umwandlungen auf landesgesetzlicher Grundlage erfolgen. Hierbei ergeben sich dann die vorstehend skizzierten Gestaltungsspielräume (vgl. Rn. 140 ff.).

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Ebenfalls in Betracht kommt eine Ausgliederung nach § 123 Abs. 3 UmwG, die nach § 168 UmwG allerdings unter dem Vorbehalt abweichender bundes- oder landesgesetzlicher Regelungen steht und für welche die §§ 169 ff. UmwG weitere Sondervorgaben enthalten. Eine gesamtschuldnerische Nachhaftung zwischen der ausgliedernden Körperschaft und dem privaten Rechtsträger sehen §§ 172 f., 157 UmwG für den Fall vor, dass Verbindlichkeiten im Spaltungsplan (§ 136 UmwG) dem aufnehmenden privaten Rechtsträger zugeordnet worden sind.

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Aufgrund der Anwendbarkeit von § 324 UmwG finden hier die – umwandlungsrechtlich modifizierten – Rechtsfolgen des § 613a BGB (soweit diese Norm tatbestandlich im Übrigen eingreift) unzweifelhaft Anwendung.[31]

c) Share Deal

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      Ohne die Rechtsfolgen des § 613a BGB auszulösen, kann eine (materielle) Privatisierung auf der Grundlage eines Share Deal erfolgen, indem die öffentliche Hand die Gesellschaftsanteile, die sie an einer privatrechtlich verfassten Eigengesellschaft hält, an einen privaten Dritten auf der Grundlage eines entsprechenden Anteilskaufvertrags (Share Purchase Agreement) überträgt.

d) Asset Deal

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Ein Asset Deal, der insbesondere in Form von Kauf-, Pacht- oder Betriebsführungsverträgen denkbar ist, löst die Rechtsfolgen des § 613a BGB dann aus, wenn entsprechende organisatorische (wirtschaftliche) Einheiten identitätswahrend übertragen werden. Grundlage für einen derartigen Übertragungsvorgang kann auch ein öffentlich-rechtlicher Vertrag sein.[32]

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Das Betriebsführungsmodell[33] kommt insbesondere bei sog. „Teilprivatisierungen“ bzw. „funktionalen Privatisierungen“ zum Tragen, bei denen die öffentliche Aufgabe (zumeist eine kommunale Pflichtaufgabe, die nicht auf einen Privaten übertragen werden kann)[34] als solche bei dem Hoheitsträger bleibt, der sie künftig jedoch gemeinsam mit einem Privaten (Investor) wahrnimmt.[35] Bei derartigen Modellen bleiben die öffentlich-rechtliche Verantwortung und die gebührenrechtliche Abrechnung ebenso wie das Eigentum an den Anlagen bei dem Hoheitsträger, während der private Dritte die Anlage als Dienstleister betreibt und dabei dem Kontroll-, Informations- und Weisungsrecht des Hoheitsträgers untersteht.[36]

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Beispiel: Beispiele finden sich u.a. im Krankenhauswesen.[37]

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Im Unterschied hierzu wird beim sog. Betreibermodell ein privates Unternehmen mit Bau, Finanzierung und Betrieb einer kommunalen Anlage zur Erfüllung einer bestimmten Aufgabe betraut. Lediglich die öffentlich-rechtliche Außenverantwortung verbleibt bei der Kommune, die sich vertraglich bestimmte Eingriffs- und Kontrollrechte vorbehält.[38]

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Beispiel: Beispiele finden sich vor allem bei der kommunalen Wasserversorgung, Abfallentsorgung und Abwasserbeseitigung.[39]

3. Typischerweise wichtige Gesichtspunkte

a) Betriebliche Altersversorgung

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Schwierige Fragen ergeben sich bei Privatisierungen typischerweise im Bereich der betrieblichen Altersversorgung, da es für private Unternehmen zumeist nur mit großen Schwierigkeiten möglich ist, die Versorgungssysteme des öffentlichen Dienstes fortzuführen.[40]

b) Betriebliche Mitbestimmung

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      Materielle Privatisierungen führen gemäß § 130 BetrVG zu einem Ausscheiden aus dem Anwendungsbereich der Personalvertretungsgesetze und zur Anwendbarkeit des BetrVG. Eine Regelung der Auswirkungen dieses Systemwechsels auf das Amt der vor der Privatisierung gebildeten betrieblichen Arbeitnehmervertretungen sowie die (Fort-)Geltung von Dienstvereinbarungen enthält allerdings weder das BetrVG, noch enthalten sie die Personalvertretungsgesetze.

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Entgegen einer im gewerkschaftsnahen Schrifttum vertretenen Auffassung[41] wird man aber in Übereinstimmung mit der landesarbeitsgerichtlichen Rechtsprechung[42] eine Analogie zu § 21a BetrVG ablehnen müssen, sodass dem Personalrat kein Übergangsmandat zusteht.[43] Dadurch ergeben sich bei Privatisierungen Spielräume für eine mitbestimmungsfreie Gestaltung von Arbeitsbedingungen, die im Geltungsbereich des BetrVG infolge der Geltung des § 21a BetrVG nicht bestehen.

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      Praxistipp:

Soweit Tarifverträge oder Dienstvereinbarungen ein Übergangsmandat konstituieren sollen, ist dies rechtlich unwirksam,[44] denn selbst § 3 BetrVG bildet hierfür keine Grundlage.[45]

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Ein Übergangsmandat wird man vielmehr nur annehmen können, wenn es sich bei einer Privatisierung durch Gesetz aus dem jeweiligen Bundes- oder Landesgesetz ergibt.[46]

In einem derartigen Landesgesetz kann dann auch eine Fortgeltung von vor der Privatisierung geregelten Dienstvereinbarungen als Betriebsvereinbarungen geregelt werden.[47] Ist dies nicht der Fall, scheitert eine kollektivrechtliche Fortgeltung aus den vorstehend für das Nichtbestehen eines Übergangsmandats genannten Gründen.[48]

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      Praxistipp:

Soweit dies gewünscht wird, können selbstverständlich nach der Neukonstituierung des Betriebsrats die vorhergehenden Dienstvereinbarungen erneut als Betriebsvereinbarung abgeschlossen werden. Dies ist – außerhalb einer gesetzlichen Regelung – der sicherste Weg.[49]

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