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in richtlinienkonformer Auslegung des § 3 Abs. 4 UStG maßgeblich, worin nach einer Gesamtbetrachtung aus der Sicht des Durchschnittsbetrachters „das Wesen des Umsatzes“ liegt.[32] Sofern nach diesen Grundsätzen über die Abgrenzung nicht zweifelsfrei entschieden werden kann, geht die Finanzverwaltung bei einer Reparaturleistung von einer Werklieferung aus, wenn der auf das Material entfallende Entgeltanteil mehr als 50 % des Gesamtentgelts beträgt (Vereinfachungsregelung).[33] Folgende Beispiele sollen die Abgrenzung zwischen Werklieferung und Werkleistung verdeutlichen:

      § 5 Lieferung und sonstige Leistung › C. Grenzfälle zwischen Lieferung und sonstiger Leistung › II. Software

      269

      Bei der Überlassung von Software ist nach der Finanzverwaltung zu unterscheiden:

      § 5 Lieferung und sonstige Leistung › C. Grenzfälle zwischen Lieferung und sonstiger Leistung › III. Leasing

      270

      Das Leasing ist eine der Miete ähnliche Gebrauchsüberlassung, bei der (jedenfalls zunächst) der Leasingnehmer kein Eigentum am Leasinggegenstand erwirbt. Dennoch kann – abhängig von der Ausgestaltung des Leasingvertrages – im Einzelfall umsatzsteuerrechtlich eine Lieferung zu bejahen sein. Ist dies nicht der Fall, liegt eine sonstige Leistung vor.

      271

      

      272

      Beispiel:

      273

      

      Ein Sale-and-Lease-Back-Geschäft kann im Einzelfall als – nach § 4 Nr 8 lit. a) UStG steuerfreie – Kreditgewährung des Käufers/Leasinggebers and den Verkäufer/Leasingnehmer zu qualifizieren sein (s. bereits Rn 242 m. w. N.).

      § 5 Lieferung und sonstige Leistung › C. Grenzfälle zwischen Lieferung und sonstiger Leistung › IV. Restaurationsumsätze

      274

      Ob die Abgabe von Lebensmitteln als Lieferung oder als sonstige Leistung (Dienstleistung) zu beurteilen ist, entscheidet vor allem über den anzuwendenden Steuersatz: Der ermäßigte Steuersatz von 7 % (§ 12 Abs. 2 Nr 1 UStG i. V. m. Anl. 2 Nr 2 ff UStG) gilt nur für Lieferungen bestimmter Lebensmittel, dagegen nicht für sonstige Leistungen.

      275

      

Der Dienstleistungsanteil überwiegt bei Restaurantbesuchen (insoweit also 19 % USt). Dies gilt auch für Fast Food-Restaurants (z. B. McDonaldʼs), wenn der Kunde seine Mahlzeit vor Ort zu sich nimmt. Nimmt der Kunde seinen Einkauf dagegen mit (Takeaway), liegt eine Lieferung vor, die mit 7 % besteuert wird. Die Restaurantbetreiber berechnen in beiden Fällen denselben Bruttopreis, führen aber bei Takeaway-Bestellungen weniger USt ab. Wie der Kunde auf die Frage, wo er essen möchte, antwortet, hat also unmittelbaren Einfluss auf die Marge des Betreibers.

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