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      Lösung zu Fall 15:

      Wirft die Handelsbilanz wie in Fall 15 einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag aus, so ist die Gesellschaft bilanziell überschuldet. Nach h.M. löst dieses Ereignis nicht in jedem Fall besondere Pflichten des Geschäftsführers aus, da sich die Frage der Überschuldung einer Kapitalgesellschaft im Sinne des § 19 Abs. 2 InsO nicht nach der Handelsbilanz richtet. Diese h.M. ist jedoch abzulehnen, da sie dazu führt, dass der Zeitpunkt der Überschuldung nicht rechtssicher ermittelt werden kann und damit auch nicht überlebensfähige Gesellschaften auf Kosten der Gläubiger weiterwirtschaften können.

      Nach hier vertretener Auffassung ist durch eine handelsbilanzielle Überschuldung der Tatbestand des § 19 Abs. 2 InsO erfüllt, so dass der Geschäftsleiter der Kapitalgesellschaft gem. § 15a InsO innerhalb von 3 Wochen einen Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens stellen muss, mindestens aber eine Fortführungsprognose aufstellen und dokumentieren muss, da nur deren tatsächliche Aufstellung und Dokumentation geeignet ist, die überwiegende Wahrscheinlichkeit der Fortführung des Unternehmens im Sinne des § 19 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 InsO zu begründen.

      Anmerkungen

       [1]

      BGHZ 109, 337: Handelsbilanz ist maßgebend für die Kapitalerhaltung nach § 30 GmbHG.

       [2]

      Vgl. Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, 18. Aufl. 2006, § 64 GmbHG Rn. 31.

       [3]

      Vgl. Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, 18. Aufl. 2006, § 64 GmbHG Rn. 31.

       [4]

      Vgl. § 238 Abs. 1 S. 2 HGB: Überblick über die Geschäftsvorfälle und über die Lage des Unternehmens.

       [5]

      Zu den Gegenargumenten gegen diese zusätzlichen Zwecke siehe Rn. 281 ff.

       [6]

      Vgl. Staub/Pöschke, § 242 HGB Rn. 7 a.E.

       [7]

      Vgl. für Bewertung von Rückstellungen § 253 Abs. 1 S. 2 HGB.

       [8]

      Siehe dazu etwa Küting, BB 2011, 2091 ff.

       [9]

      Dazu näher Müller/Ergün, DStR 2012, 1401 ff. und Drewes, DStR 2012, 1967.

       [10]

      Vgl. dazu Staub/Kleindiek, 5. Aufl. 2013, § 242 HGB Rn. 41 sowie BGHZ 109, 334, 338.

       [11]

      EuGH ZIP 1996, 1168.

       [12]

      DE+ES Bauunternehmung GmbH v. Finanzamt Bergheim, NZG 1999, 1051.

       [13]

      Siehe zu alledem ausführlich Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl. 2010, § 19 InsO Rn. 82 ff.

       [14]

      BGHZ 119, 201, 213 ff. (Dornier); BGHZ 126, 181, 199.

       [15]

      Vgl. dazu eingehend K. Schmidt, DB 2008, 2467 ff.

       [16]

      Regierungsentwurf, BT-Drucks. 16/10600, S. 21: „Künftig wird es deshalb wieder so sein, dass eine Überschuldung nicht gegeben ist, wenn nach überwiegender Wahrscheinlichkeit die Finanzkraft des Unternehmens mittelfristig zur Fortführung ausreicht.“

       [17]

      Siehe etwa BGH NZI 2007, 44.

       [18]

      Siehe K. Schmidt, zuletzt DB 2008, 2467, 2469.

       [19]

      Immerhin geht der BGH mittlerweile davon aus, dass es ein Indiz für eine rechtliche Überschuldung ist, wenn sich eine rechnerische Überschuldung aus der Handelsbilanz ergibt, so etwa BGH NZG 2008, 75; NZI 2011, 452, 455; andere Tonlage bei BGH WM 2012, 665 Rn. 5.

       [20]

      Siehe Wimmer, jurisPR-InsR 22/2008 Anm. 5.

       [21]

      K. Schmidt, DB 2008, 2467, 2469 unter II. 3.

       [22]

      Siehe statt aller BGH NZI 2007, 44.

       [23]

      Wackerbarth, NZI 2009, 145 ff.

       [24]

      Näher Wackerbarth, NZI 2009, 145 ff.

       [25]

      Zum Vorrang der Insolvenzanfechtung siehe etwa Häsemeyer Insolvenzrecht, 4. Aufl. 2007, Rn. 21.03; speziell zur Kapitalerhaltung Eidenmüller/Engert, FS K. Schmidt (2009), S. 305 ff., 313 f.

       [26]

      BGH ZIP 1998, 830, 836; BGH NJW 1993, 1379, 1381; BGHZ 113, 98, 101 ff. jeweils m.w.N.

       [27]

      Vgl. auch BGH ZIP 2005, 767 = NJW 2005, 1867; a.A. Gundlach, ZIP 2005, 540.

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