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1. Drei Phasen im „Lebenslauf“ einer Kapitalgesellschaft

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      Wenn im Kapitalgesellschaftsrecht die Unternehmer von ihrer persönlichen Haftung für unternehmerisches Handeln freigestellt sind, dann im Gegenzug für ihr „Versprechen“, bei Gründung der Gesellschaft Kapital einzubringen (Stamm- oder Grundkapital), es dort zu lassen (Kapitalerhaltung), und Insolvenzantrag zu stellen, wenn es aufgezehrt ist (Insolvenzantragspflicht bei Überschuldung). Daraus folgt zwanglos die Dreiphasentheorie des Gesellschaftsvermögens: Wenn die Gesellschaft mehr Vermögen hat, als notwendig ist, um ihre Schulden und das Stammkapital zu decken, so dürfen die Gesellschafter Geld in ihr Privatvermögen überführen (1. Phase). In der Unterbilanz (2. Phase) dürfen sie zwar das Unternehmen fortführen, aber keine „Gewinne“ entnehmen. Sollte die Unterbilanz so weit voranschreiten, dass das Stammkapital zur Hälfte verbraucht ist, muss die Geschäftsleitung jedoch eine Gesellschafterversammlung einberufen, um über Maßnahmen zur Abwendung einer Krise zu beraten (§ 49 Abs. 3 GmbHG, § 92 Abs. 1 AktG). Die Überschuldung (3. Phase) schließlich bedeutet das (vorläufige) Ende der Unternehmensfortführung unter alleiniger Kontrolle der Gesellschafter, da die Geschäftsleitung nun die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens beantragen muss (§ 15a InsO).

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      Bei der durch das MoMiG neu eingeführten Unternehmergesellschaft, die eine besondere Form der GmbH darstellt, ist das Mindeststammkapital u.U. nur 1 €. Gleichwohl gilt auch hier im Grundsatz die 3-Phasentheorie, nur dass eben die Phase der Unterbilanz oder Überschuldung ggf. äußerst schnell erreicht werden kann. Vgl. zur Unternehmergesellschaft noch Rn. 170 f.

a) Erläuterung

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      Das Stammkapital der Beispiel-GmbH beträgt 70.000 €, also deutlich mehr als das gesetzlich geforderte Mindeststammkapital von 25.000 €. Im Folgenden werden die Bilanzen der Gesellschaft, jeweils am Ende des Jahres, kurz wiedergegeben. Die Linie „Überschuss der Aktiva“ gibt im Beispielbild die Vermögensentwicklung der Gesellschaft wieder.

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      Jahr 1: Überschuss der Aktiva = + 90.000 €, da zur Deckung des Stammkapitals nur 70.000 € erforderlich sind, dürfen sich die Gesellschafter 20.000 € aus der Kasse nehmen; 20.000 € ist der sog. Bilanzgewinn.

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      Jahr 2 bzw. 3: Überschuss der Aktiva = + 60.000 €, respektive + 30.000 €, da das Stammkapital 70.000 € beträgt, dürfen sich die Gesellschafter nichts mehr aus der Kasse der Gesellschaft nehmen (§§ 30, 31 GmbHG). Sie dürfen das Unternehmen aber fortführen und versuchen, aus der Phase der Unterbilanz wieder herauszukommen. Warum heißt diese Phase Unterbilanz? Weil zwar das Aktivvermögen der Gesellschaft ihre Verbindlichkeiten noch übersteigt (= Überschuss der Aktiva), jedoch um weniger als den Betrag des Stammkapitals, der Überschuss liegt also „unter“ dem Betrag des Stammkapitals.

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      Jahr 4: Überschuss der Aktiva = – 5.000 €, die Gesellschaft muss Insolvenzantrag stellen, weil sie überschuldet ist (kurz: sie hat mehr Verbindlichkeiten als Vermögen), der Insolvenzantrag muss im Rahmen der Grafik sogar schon vorher gestellt werden, da die Geschäftsleitung gem. § 15a InsO nicht länger als 3 Wochen warten darf, wenn der Nullpunkt einmal unterschritten ist.