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no ha recibido⁵.

      Tal es cuanto acontece, por ejemplo, en el “contrato de línea de crédito”, merced al cual un banco se obliga a pagar los cheques girados por un cuentacorrentista suyo sin el respaldo de fondos en la cuenta propia, hasta cierto monto total acordado. El cuentacorrentista debe restituir las cantidades sobregiradas y pagar sus intereses, en determinados tiempos posteriores no merced al contrato, sino merced al mutuo real perfeccionado con el pago sobregirado. La obligación de restituir y de pagar intereses no nace, por ende, sino cuando el banco paga el cheque sobregirado. Pero el contrato es legalmente consensual y no real; además es unilateral. Con su celebración, el banco queda obligado a cubrir los cheques sobregirados y debe responder del perjuicio causado por la omisión injustificada de cobertura y del eventual protesto por falta de fondos. En último término, lo que el banco debe hacer es atender a la petición de crédito por parte del cliente, petición que se manifiesta con la presentación del cheque sobregirado por su beneficiario (que, por supuesto, puede ser el mismo cuentacorrentista) en caja, o por otro banco en el momento de la compensación bancaria, si el cheque fue depositado en él. El cliente se asegura, de esta manera, tener fondos para cuando los necesite. En este contrato, pues, una parte se obliga a entregar dinero; la otra debe pagarlo desde que lo reciba y no antes; y no merced al consenso, sino a la recepción.

      El carácter condicional de la obligación de restituir cuando el contrato es consensual constituye solo la primera de las dificultades que asaltan a la creación de un tal contrato que obligue bilateralmente a dar y a restituir dinero, destinado a sustituir al real que se perfecciona por la dación y que obliga unilateralmente a solo restituir lo recibido. Pero no nos ocuparemos de esta materia aquí⁶.

III. EL “CRÉDITO” QUE TIENE POR BASE UNA “DACIÓN”

      Dejaremos a un lado el tipo consistente en que una parte prometa dar y en obligarse a restituir lo recibido (y cuando lo sea) a la otra, para concentrarnos en el tipo real consistente en “entregar y obligarse a restituir”. Es tal estructura la que queremos rescatar del concepto de “operación de crédito de dinero” que ofrece la Ley N° 18.010, porque ella contiene el concepto propio de crédito que deseamos exponer en este parágrafo.

      La figura que, en efecto, nos interesa describir aquí consiste en un traspaso de cosas en propiedad de uno a otro, llamado “dación”, que en principio obliga a quien recibió a restituirlas con posterioridad al que las dio, aunque no necesariamente, porque es admisible el caso de poder retenerlas el que las recibió⁷.

      Debemos destacar de inmediato algunos caracteres:

      a) Por lo que atañe al objeto de la operación, no se trata solo de la dación de dinero y aquel puede consistir en cualquier cosa corporal o incorporal, mueble o inmueble, fungible o infungible, consumible o inconsumible. Se comprenderá, por consiguiente, que las operaciones de crédito de dinero son únicamente una especie de las operaciones, actuaciones o figuras crediticias.

      b) Se excluyen todos los traspasos de cosas por entrega en mera tenencia, como el depósito y el secuestro, el comodato, la prenda, el usufructo, el uso y la habitación o el transporte de cosas. La razón deriva de la definición estipulativa del crédito, que debe consistir en una dación, vale decir, en un traslado del dominio y de la posesión de la cosa de que se trate, lo que no acontece en los actos que se mencionó precedentemente.

      c) El crédito no se confunde con el mutuo o préstamo de fungibles⁸, como ya debió de quedar claro con el enunciado de las cosas que pueden ser su objeto, sobre muchas de las cuales –como los inmuebles o los muebles infungibles– un mutuo no puede tener lugar.

      d) La dación, traspaso o transferencia de dominio, que es la base de todo crédito, tiene lugar normalmente por la tradición de la cosa de que se trate, hecha de conformidad con alguno de los tipos de tal aceptados por la ley. Si, por alguna causa, la tradición no surtió el efecto dominical que le es propio, porque, por ejemplo, se dio una cosa ajena, no hay dación; pero, cuando sobrevenga la prescripción adquisitiva ordinaria o extraordinaria, adviene la dación, porque es entonces que se produce la adquisición del dominio. Esta observación nos da pie para describir la exacta naturaleza de la dación, a saber, no tratarse necesariamente de un acto, que puede ser operado por la tradición, sino al menos de un efecto, como la prescripción que no es un acto, sino precisamente un efecto del derecho.

      e) El justo título traslaticio del dominio que debe operar en la tradición de que hablamos es el crédito mismo⁹; y decimos que se trata de una traditio credendi causa o pro creditore.

      f) También puede tener lugar la dación mediante un legado de efectos reales, por el cual se atribuya el dominio de la cosa de que se trate al legatario, lo cual tiene lugar de acuerdo con las reglas generales que rigen en esta llamada “sucesión a título singular”, que principalmente incluyen la muerte del testador y la aceptación del legado¹⁰.

      g) Por consiguiente, la idea de crédito supone la adquisición del dominio de una cosa, pero también la de empezar a estar obligado a su restitución: la cosa es de alguien, quien, sin embargo, la debe. Entre ambas situaciones no hay, por cierto, ninguna contradicción o incompatibilidad, como se demuestra, por ejemplo, en el mutuo, el más típico caso de crédito, en que el mutuario adquiere el dominio de los fungibles que recibió en préstamo (artículo 2197 CC: el mutuo se perfecciona por la tradición “y la tradición transfiere el dominio”)¹¹ sin perjuicio de que deba restituir otro tanto del mismo género y calidad al mutuante (artículos 2196, 2198, 2200 CC.).

      h) Finalmente, para evitar confusiones, conviene aclarar que el crédito no implica condicionalidad suspensiva ni resolutoria. No puede haber condición suspensiva, porque la transferencia es real y actual, sin que se suspenda hasta el cumplimiento de alguna condición. Tampoco se trata de que, ejecutada la transferencia, la cosa quede en quien la recibe bajo condición resolutoria, cuyo cumplimiento dé lugar a la devolución, porque en tal caso propiamente no habría obligación de restituir, sino lugar a una mera reivindicación por aquel en favor de quien operó la resolución.

IV. EL “PAGO INDEBIDO” COMO FIGURA CREDITICIA

      Para captar mejor el diseño concreto de la figura en estudio recurriremos al ejemplo del pago de lo no debido.

      a) La correcta comprensión de este ejemplo que, como es sabido, el Código Civil considera un caso específico del esquema general del cuasicontrato, supone aproximarlo al tipo de pago que él mismo describe como aquel “en que se debe transferir la propiedad” (artículo 1575 inciso 1°) y se diferencia, por ende, del que contiene la prestación de hacer o de no hacer y la de entregar cosas en mera tenencia (que, en realidad, también consiste en hacer)¹².

      El pago de lo debido es, pues, un pago; o, lo que es lo mismo decir, un pago puede ser debido o no debido. En rigor el pago del que tratamos es la dación de una cosa en dominio dirigida a extinguir la obligación de dar esa cosa. Si la obligación existe, la dación alcanzó su objetivo y el que recibió la cosa en propiedad puede retenerla; pero si la obligación no existe, la dación no consiguió su fin, y el que recibió la cosa no puede retenerla, sino que debe restituirla. Tales efectos aparecen descritos por los artículos 1568 CC.: “El pago efectivo es la prestación de lo que se debe”; y 2295 inciso 1° CC.: “Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía tiene derecho para repetir lo pagado”. Por consiguiente, si alguien hizo un pago y no prueba que fue indebido, no puede repetirlo, porque se entiende haberse tratado de la prestación de lo debido.

      b) Cuando el pago fue indebido, decimos que la cosa quedó acreditada en manos del que recibió la cosa. Si esta consistió en una cantidad de dinero o de otros fungibles, la situación en que ella queda en manos del que la recibió es la misma en que hubiera quedado si la cantidad le hubiese sido dada en mutuo; y a través de esta comparación se puede percibir muy bien el carácter de acreditada que atribuimos a la cosa pagada indebidamente¹³.

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