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al cuasiusufructo o usufructo de fungibles: el usufructuario se hace dueño de los fungibles dados en usufructo y el nudo propietario es meramente un acreedor a la entrega de otras especies de igual calidad y cantidad. También el artículo 2221 CC. lo dice expresamente para el depósito de dinero, pues, en su caso, el depositario queda obligado a restituir otro tanto en la misma moneda, en lo que está implícito que el depositante deviene acreedor del tantundem, lo cual es típico de las relaciones crediticias. Pero estas declaraciones expresas formuladas para el cuasiusufructo y el depósito irregular las podemos generalizar para la prenda, el comodato y el arrendamiento de fungibles.

      Este es un efecto normal de todo negocio irregular: sea cual fuere la base original tomada en cuenta, el negocio siempre transita a crédito.

V. COSAS FUNGIBLES E INFUNGIBLES Y CONSUMIBLES E INCONSUMIBLES

      También conviene aclarar ya en este párrafo inicial los conceptos de cosa fungible e infungible y de consumible e inconsumible que usaremos profusamente, porque, como se ha visto, la intervención de unas u otras es la que determina la regularidad o irregularidad en ciertos actos y contratos.

      a) Los conceptos de cosa fungible e infungible³⁴ se cimentan en la figura sensible de la especie de cosa de que se trate y, por lo tanto, no obedecen a una convención. Las hay cuya figura sensible es tan singular y particular de ellas, que no se repite en ninguna otra de su misma especie, de guisa que cada individuo constituye un ejemplar único e identificable por sí mismo; en consecuencia, no se confunden con otras, no pueden ser sustituidas por otras, no pueden ser intercambiadas por otras. Son las cosas infungibles y tal es el caso de los inmuebles (que quedan individualizados por el espacio, ya que el ocupado por ellos es único en el mundo, por iguales o en serie que sean sus construcciones, como acaece en las “viviendas sociales”), de las obras de arte originales, de los automóviles patentados³⁵, de los animales domésticos (sobre todo cuando obedecen a un nombre propio) y de muchas otras.

      La figura de las cosas fungibles, en cambio, se reparte o distribuye en muchos individuos de una especie, de modo de repetirse en todos; en consecuencia, estos individuos se confunden con otros, pueden ser sustituidos por otros, pueden ser intercambiados por otros y, en fin, son inidentificables por sí mismos. Se trata de cosas que la naturaleza o la industria humana producen, pues, en serie³⁶. Tal acaece con los animales cuadrúpedos destinados a la alimentación o a la venta, las frutas, los cereales, los líquidos envasados, muchos aparatos mecánicos, etcétera.

      b) La división de las cosas en consumibles e inconsumibles es esta: Hay ciertas cosas cuyo primer uso o aplicación natural las destruye (o consume), de modo que no pueden volver a ser usadas del mismo modo, como los alimentos, que al darles una vez su aplicación o uso natural, que es ser comidos, se destruyen y ya no pueden volver a servir de comida; la leña, cuyo uso es ser cremada; un cigarrillo, destinado a ser fumado; la bencina, a ser quemada en los motores, etcétera. Es necesario tener presente que esta categoría de cosas no depende de la decisión particular de destruirlas, sino del efecto consuntivo causado por el uso natural; así que la acción de arrojar una mesa a la chimenea para atizar su fuego no hace consumible a la mesa, cuyo fin es otro que el de atizar el fuego; en tal caso se está en presencia simplemente de la consumición de una cosa inconsumible. Hay otras cosas que, en cambio, se las puede aplicar reiteradamente a su uso natural sin que se destruyan, de modo de poder ser usadas muchas veces, como la mesa dicha recientemente, que se puede usar numerosas y repetidas veces como superficie para comer o trabajar sobre ella; un reloj, un automóvil, una cabalgadura, la vajilla, etcétera. Las llamamos cosas inconsumibles.

      c) Las cosas fungibles pueden ser consumibles, como es el caso de los alimentos; o inconsumibles, como son las miles de baratijas industriales y aun artesanales que se encuentran en los supermercados y demás establecimientos de comercio y en los puestos de los vendedores ambulantes. Las cosas infungibles son inconsumibles³⁷, porque la economía no podría resistir el comercio fundado en especies únicas destinadas a ser destruidas por su primer uso.

      Las cosas inconsumibles, ahora, pueden ser fungibles o infungibles, como ya quedó dicho; y las cosas consumibles son fungibles, por la misma razón dada antes, pero a la inversa, pues la economía no podría resistir el tráfico de cosas destinadas a desaparecer con su primer uso, que fueran, empero, especies únicas. Suele ofrecerse, a modo de excepción rebuscada, el ejemplo de la torta de novios del príncipe de Gales, que sería consumible en cuanto alimento, e infungible en cuanto especie única. Pero tal ejemplo corrobora lo dicho acerca de lo insoportable de una economía de consumibles infungibles, por el alto valor que tiene la dicha torta³⁸.

      d) El Código Civil expresa algo sobre estas cosas en los incisos 1° y 2° del artículo 575, de manera un tanto desorientadora aunque no del todo inexacta: “[Inciso 1°] Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles./ [Inciso 2°] A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan./ [Inciso 3°] Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles”. El inciso 1° proviene de Delvincourt³⁹; el inciso 2°, de García Goyena⁴⁰; y el 3°, nuevamente de Delvincourt⁴¹. El artículo 687 inciso 2° del “Proyecto de 1853”, que identificaba totalmente las cosas fungibles con las consumibles, también provenía de este último autor; pero Bello lo modificó de la manera que vemos en el Código (ya en el “Pyto. Inédito”) según lo que aquel leyó en el proyecto de García Goyena. Ciertamente la disposición es criticable en cuanto no define las categorías de cosas involucradas, y se limita a establecer la relación entre fungibilidad y consumibilidad. Tal relación es así: Las cosas muebles son fungibles o no fungibles; las fungibles pueden ser consumibles (“aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan”), pero no necesariamente, porque –dicho de manera implícita– hay fungibles inconsumibles. Sin embargo, de esto no resulta que la clasificación de cosas consumibles e inconsumibles sea una subclasificación de las cosas fungibles; lo único que resulta es que las cosas consumibles son siempre fungibles, porque aquellas pertenecen, como dice el Código, a estas. Tal artículo 575, en síntesis y en otro lenguaje, manifiesta que las cosas consumibles pertenecen a la clase de las fungibles. Se observará, pues, que él no dice que las cosas fungibles sean “aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan”; y, por ende, es inadecuada la crítica que suele dirigirse al artículo 575 CC., según la cual la fungibilidad ahí “aparece confundida con la consumición o destrucción de las cosas por el uso natural de ella”⁴². La norma no confunde la fungibilidad con la consumición o destrucción de las cosas, ni con su consumibilidad; se limita a decir lo ya apuntado, en orden a que las cosas consumibles pertenecen a las fungibles, lo que es exacto. Por lo demás, el propio autor citado termina por confundirse él mismo cuando escribe: “En la práctica, las cosas que desde luego se presentan como fungibles son las que se consumen por el primer uso […]”⁴³, incurriendo en el error que achaca indebidamente al Código, que no lo comete. En el actual mundo de baratijas industriales cada día más hay cosas fungibles no consumibles. Lo que sí es verdadero, en todo caso, es que el Código no define qué sean las cosas fungibles e infungibles.

VI. PROPIEDAD DE LOS FUNGIBLES

      Los fenómenos jurídicos de la fungibilidad y la consumibilidad originan una interesante doctrina que suele pasar desapercibida

      1. ¿A quién pertenecen los fungibles, sean o no consumibles? Esta pregunta tiene el presupuesto de que estas cosas de las que hablamos no estén guardadas en un recipiente identificable del que solo esté consentido extraerlas si se lo rompe o fractura, o cuando se lo abre con su llave, si tenía cerradura, porque, en el evento contrario, la infungibilidad e inconsumibilidad del continente infungibiliza y hace inconsumible al contenido⁴⁴. El Código no lo dice de una manera general, pero aplica la idea en su artículo 2221 con respecto al caso particular del depósito al disponer: “En el depósito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene

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