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más importantes del derecho comercial.

      Examinemos, pues, cada una de estas áreas por separado.

      I. LOS CONTRATOS

      En el centro del derecho comercial se encuentra el derecho de los contratos. Aquí, los avances tecnológicos evidencian una tremenda influencia e impacto en el derecho y en la práctica, siendo algunos de estos obvios o evidentes, mientras que otros no lo son del todo.

      Uno de los avances tecnológicos más obvios corresponde a Internet, donde su desarrollo ha implicado una radical transformación de la contratación moderna.

      Como primer punto, y quizá el más importante, Internet ha destrozado los límites de la teoría de la negociación de Coase, venciendo los costos de transacción asociados con la identificación de la otra parte de la negociación. Ronald Coase (1910-2013) estaría sorprendido sobre lo fácil que se ha vuelto encontrar proveedores o compradores de cualquier bien o, incluso, de cualquier servicio. Los códigos comerciales, como el Uniform Commercial Code o la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías se basan en el supuesto de que solo los bienes, y no los servicios, pueden entregarse más allá de las fronteras geográficas. La tecnología ha derribado de manera drástica este supuesto, llegando a la destrucción de dicha premisa. Los servicios son ofrecidos y prestados habitualmente de manera transfronteriza. Actualmente cualquier contrato relativo a bienes o servicios no conoce fronteras, obstáculos o ataduras.

      Como fuere, considero que la facilidad de contratación no es el lugar donde la tecnología ha tenido su efecto más profundo en el derecho de los contratos. Esa posición es ocupada por la consideración de cómo el derecho de los contratos ha sido privatizado por las tecnologías. Virtualmente, cada avance tecnológico ha facilitado el proceso más allá de la posibilidad de que las partes puedan encontrarse y celebrar contratos con otros.

      De hecho, la tecnología ha vuelto infinitamente más probable para las partes definir los términos del contrato y la ley aplicable. Las cláusulas de elección de ley, de tribunales competentes, y compromisorias son muy comunes en el mercado actual. Las partes están eligiendo el método, el lugar y las reglas bajo las cuales sus disputas, de haberlas, serán solucionadas. Si bien es verdad que siempre han sido capaces de hacer esto, también es cierto que Internet lo vuelve infinitamente más fácil y más probable de realizarse. Además, las partes que utilizan dichas cláusulas hasta ese momento todavía no se han visto. Nunca se había dado el caso de que quien preparaba un borrador de contrato con cláusulas de elección de ley aplicable, de elección de tribunales competentes o compromisorias había podido presentar ese texto sin miedo a impugnaciones de ningún tipo.

      Hoy en día, incluso una parte relativamente poco sofisticada que no está a cargo de redactar el contrato puede investigar, con relativa facilidad, términos adecuados en otros formatos de contratos. Cualquiera puede navegar en la búsqueda de los mejores términos. Aun cuando las partes no buscan, la existencia de esta herramienta conocida como Internet hace más probable que los consumidores poco sofisticados se beneficien de los esfuerzos de consumidores más sofisticados o exclusivos (marginal consumers), quienes cumplen el papel de controlar la imparcialidad de los términos contractuales distintos al precio en los formatos de contratos.

      Internet también hace más probable que partes poco sofisticadas sean educadas respecto a los términos utilizados por jugadores «repetitivos» y sofisticados. Históricamente, la aproximación del incumplimiento por parte de las reglas supletorias (reglas que son las menos atractivas para la mayoría de las partes sofisticadas en una negociación) ha implicado que los contratantes con un mayor poder de negociación preparen sus propias estipulaciones para esquivar la aplicación de ese derecho dispositivo. Ello, a su vez, educa a las partes menos sofisticadas, otorgando una localización eficiente de la información contractual.

      A pesar de que la aproximación del incumplimiento tipificado por el Uniform Commercial Code induce a la redacción de contratos más específicos y eficientes, también implica contratos más extensos. La aproximación europea sobre el punto se centra en determinar cuál es la ley aplicable que resulta más eficiente para que ella resulte aplicable a todos. Pero esta aproximación única, a pesar de causar gran satisfacción a los legisladores, es una fuente de frustración para los comerciantes. Por esta razón hemos presenciado una expansiva proliferación respecto de las cláusulas sobre elección de ley aplicable, el tribunal que deberá conocer del asunto o el sometimiento de las controversias a arbitraje en las operaciones internacionales. Estos desarrollos ayudan a impulsar una competencia por la jurisdicción internacional de las reglas comerciales.

      II. LAS OPERACIONES BANCARIAS

      Quizá el menos obvio, pero sí el más profundo impacto de la tecnología y de la privatización del derecho comercial puede ser encontrado en las operaciones bancarias. Mientras la banca tradicional ha visto la transformación por medio de los avances tecnológicos, es la extensión de los servicios bancarios para personas antes desbancarizadas la que representa probablemente el cambio más drástico en toda la historia del comercio y del derecho comercial. Aparatos móviles simples (como los teléfonos celulares) se han transformado en el imprevisible pero indispensable conducto por medio del cual incluso la población más pobre de África y Asia pueden ahora acumular, ahorrar o gastar sus ingresos. Las operaciones bancarias móviles han llevado así los servicios bancarios a quienes antes se encontraban desbancarizados.

      A pesar de que desconocemos sus orígenes, sí sabemos que este movimiento comunitario empezó hace más de una década en Kenia. En algún momento, un trabajador o un chofer de taxi en Nairobi comprendió que podía utilizar su teléfono móvil de prepago y un voucher recargable para acumular dinero. Cuando el dinero debía ser utilizado o transferido a terceros, el dueño del teléfono podía simplemente enviar un mensaje de texto con el código de cobro del voucher a su destinatario. Este destinatario podría utilizar este voucher recargable para su propio teléfono móvil, o entrar a una tienda de teléfonos móviles y cobrar el voucher y recibir así el dinero.

      Estas operaciones con vouchers recargables tenían muchos beneficios. Llevar un teléfono móvil protegido por un código sim era más seguro que llevar dinero. Los códigos del voucher recargable también podían ser enviados a destinatarios en lugares remotos. Un trabajador que quisiera enviar dinero a casa ya no requería dejar el trabajo y hacer un viaje largo y peligroso, exponiéndose a perder el dinero que tanto trabajo le había costado obtener por obra de delincuentes de carretera. Los vouchers recargables rápidamente se transformaron en el medio de pago preferido en Kenia.

      Cuando las compañías de telefonía móvil se dieron cuenta de que sus teléfonos y servicios estaban siendo utilizados de este modo, se adaptaron por medio del desarrollo de M-PESA, un servicio de transferencia de dinero por medio del sistema de telefonía móvil. Las empresas del rubro rápidamente se transformaron en los «bancos» más grandes de África, a pesar de que no estaban formalmente solicitando captaciones ni se encontraban reguladas como bancos por parte de las autoridades gubernamentales competentes.

      Esto ha cambiado en los últimos años. Ahora los proveedores de comunicaciones deben registrarse e informar sus servicios bancarios con las autoridades competentes tanto en materia de telecomunicaciones como bancarias. En algunos países, como India, la banca por medio de telefonía móvil solo puede ser desarrollada por compañías asociadas a bancos comerciales regulados. En otros países, como Zimbabue, esta actividad se encuentra completamente prohibida.

      Estas nuevas medidas regulatorias tienen sentido. Los proveedores de servicios móviles son bancos en el más puro sentido del concepto, pues realizan captaciones del público y prestan servicios de operación e intermediación financiera. Ignorar sus funciones bancarias es llamar al desastre. La pregunta para los reguladores es «cómo». ¿Son los pagos electrónicos de M-PESA transferencias de fondos? ¿O se parecen más a los recibos de los almacenes? ¿Son ellos giros bancarios, o se asemejan más a los pagos de tarjetas de crédito? Los gobiernos que han reconocido el enorme beneficio de los sistemas de pagos móviles, como M-PESA, han sido lentos y concienzudos en imponer regulaciones, de suerte que las reglas comerciales aplicables a tales sistemas todavía deben ser resueltas.

      Los

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