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el importe del crédito de R.

      — En este caso, la regla X no es aplicable porque el bien Z estaba valorado por el propio R en caso de subasta por un importe superior al crédito, siendo coyuntural que la subasta se declarase desierta.

      Reconstruyendo el razonamiento del tribunal, para justificar la no aplicación a este caso de la regla X, aplica una serie de normas implícitas del siguiente tenor:

      Las entidades financieras no pueden sacar provecho de su propia actuación poco rigurosa al valorar los bienes hipotecados.

      La valoración admitida por la entidad financiera constituye un acto propio que le vincula.

En resumen, esta resolución sí que estaría aplicando unas normas implícitas, que aún no se han consolidado porque existe otra línea jurisprudencial, por ahora mayoritaria, que postula justo lo contrario, esto es, que lo dispuesto en el artículo 579 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil no puede dejar de aplicarse en estos casos58.

      Pues bien, conforme a las reglas procesales de la argumentación que he expuesto anteriormente, considero que el tribunal se habría excedido en este caso en la aplicación de normas implícitas, porque se habría apartado de las convenciones interpretativas explícitas, correspondiendo al legislador, y no a un tribunal, instituir la dación en pago como un medio para saldar las deudas hipotecarias. Por el contrario, nuestro propio ordenamiento jurídico tiene mecanismos, como la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional o la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para cuestionar el balance de razones que haya efectuado el legislador.

4. LA DERROTABILIDAD EN FUNCIÓN DEL TIPO DE JUSTIFICACIONES SUBYACENTES A LA REGLA

      Como he explicado anteriormente, la tesis de las razones subyacentes a las reglas que aquí defiendo no es una tesis ontológica, sino una reconstrucción teórica de cómo su consideración por los intérpretes se traduce en el fenómeno de la derrotabilidad. En este sentido, aunque haya presentado todas las reglas como susceptibles de ser derrotadas, porque, a su vez, siempre cabe la posibilidad de que el jurista se pregunte sobre las razones subyacentes a las mismas, mi tesis es que la derrotabilidad de las reglas no es uniforme, sino que varía en función de los tipos de razones y valores que subyazcan a las mismas. En efecto, acudiendo de nuevo a la terminología de Reagan, me propongo mostrar cómo las reglas cuyas razones subyacentes son sustantivas son más transparentes, tanto a un ajuste de la formulación normativa a lo pretendido por la justificación subyacente —primer nivel de derrotabilidad— como a una revisión del balance entre razones subyacentes que ha dado lugar a la expresión de la regla —segundo nivel de derrotabilidad—.

      En mi opinión, ese mayor grado de transparencia de las reglas cuyas razones subyacentes son sustantivas se debe a la preponderancia del elemento axiológico sobre el directivo tal y como plantean Atienza y Ruiz Manero. Cuando estos autores establecen la categoría de razones sustantivas, en puridad, se están refiriendo a razones morales, esto es, a cuestiones sobre qué es lo correcto hacer o no hacer en un marco de convivencia. En este sentido, si lo característico del discurso moral ordinario es que está abierto a todas las razones relevantes, no está sujeto a plazos y la solución de las controversias no depende de órgano autoritativo alguno, sino del consenso unánime, por lo demás, siempre revisable, de los afectados, la consecuencia será que el balance de razones sustantivas realizado por el legislador al establecer la razón subyacente de una regla sustantiva siempre será susceptible de ser cuestionado en el momento de su aplicación con base en razones sustantivas.

Ahora bien, resulta obvio que en nuestros ordenamientos jurídicos las reglas no resultan tan transparentes a las consideraciones sustantivas —morales—, pues ello supondría la disolución de la idea misma de ordenamiento jurídico. Esto es así porque, en primer lugar, en la mayoría de casos —casos fáciles— el elemento directivo y el elemento axiológico de las reglas están en consonancia. En segundo lugar, la pérdida de transparencia de las reglas se debe al recurso a las convenciones interpretativas para dotar de coherencia valorativa o justificativa al ordenamiento jurídico. Desde esta perspectiva el derecho es visto como un conjunto ordenado de valores, bienes jurídicos o estados de cosas que merecen ser protegidos, de tal suerte que, como señala Ródenas59:

      «Si necesitamos determinar cuál es el peso relativo de dos principios en conflicto, cuál es el compromiso entre razones que subyace a una norma; qué balance entre valores tiene prioridad axiológica frente a otro etc., tenemos que acudir a ciertas convenciones interpretativas compartidas por la comunidad jurídica. Estas prácticas constituirían convenciones de segundo nivel: se situarían en un plano superior respecto de las convenciones semánticas en virtud de las cuales atribuimos significado ordinario a los enunciados formulados en lenguaje natural».

      Por lo tanto, el recurso a las convenciones interpretativas se convierte en una suerte de marco de referencia, del cual el órgano de aplicación del derecho no se puede salir sin dejar de jugar al juego del derecho.

En contraposición, aquellas reglas cuyas razones subyacentes son institucionales resultan mucho más opacas al juego de las razones subyacentes. En primer lugar, porque su carácter intrínseco al propio derecho de esas reglas implica que su establecimiento es normalmente autoritativo60, es decir, que su identificación es posible atendiendo únicamente a su procedencia de una fuente a la que se reconoce como autoridad normativa. En segundo lugar, las razones subyacentes a las reglas institucionales no exigen en muchos casos más que el que haya precisamente una regla, siendo indiferente su contenido concreto (v. gr. al establecerse un plazo procesal, lo relevante es que exista dicho plazo, no que el mismo conste de un día más o menos). Por último, porque su fuerza justificativa es parasitaria de la propia autoridad del derecho, pues su función sería ordenar el sistema jurídico para su buen funcionamiento, no el reconocimiento ni la protección de valores sustantivos preexistentes.

En suma, Atienza y Ruiz Manero61 destacan la importancia de las razones institucionales, señalando diversos supuestos en los que, existiendo un potencial conflicto con razones sustantivas, las primeras se imponen, a saber:

      1) Un primer supuesto es el de aquellas instituciones cuya justificación implica la justificación del sacrificio de principios sustantivos en aras de la preservación de la estabilidad del sistema jurídico como un todo. Los estados de excepción y de sitio proporcionan el mejor ejemplo.

      2) Un segundo supuesto es el de aquellas instituciones cuya justificación implica el sacrificio de principios sustantivos en aras de la efectividad de otra institución: la institución de la prisión provisional en relación con la efectividad del proceso penal es un buen ejemplo.

      3) Un tercer supuesto estaría integrado por aquellos casos individuales en los que se considera justificado el sacrificio de principios sustantivos porque su cumplimiento solo sería posible invadiendo las competencias de otro órgano.

      4) Un cuarto supuesto estaría integrado por aquellos casos individuales en los que se considera justificado el sacrificio de principios sustantivos cuya vulneración se sospecha, pero no con el grado de certidumbre suficiente como para considerar destruida la presunción de regularidad de los actos de otro órgano, como es el caso de la presunción de constitucionalidad de la ley.

      Estoy de acuerdo con Atienza y Ruiz Manero en que lo anterior no implica que los principios institucionales derroten siempre a los principios sustantivos. Esta tesis vendría a ser característica de lo que podría llamarse una concepción formalista del derecho, para la cual el elemento autoritativo del derecho debería prevalecer siempre sobre el elemento sustantivo, esto es, sobre los valores a realizar y los objetivos a lograr en el mundo no jurídico. Ahora bien, como ellos mismos reconocen el elemento autoritativo es esencial al derecho, hasta el punto que, en ocasiones, son a los principios institucionales a los que se les atribuye fuerza suficiente para derrotar a los de carácter sustantivo, siendo la vertiente institucional del derecho un ingrediente necesario para poder dar cuenta del razonamiento jurídico en su conjunto. En este sentido, considero, asimismo, que también puede hacerse un listado de algunos supuestos característicos de esta tensión o conflicto (sin pretensiones de exhaustividad y clasificación) en los que los principios

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