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conceptual, formal o estructural, sino investigaciones sobre cuestiones sustantivas, afrontadas desde un punto de vista normativo (cuestiones de moralidad política, crítica moral del derecho, o moralidad tout court)4.

      En suma, la discusión anglosajona del siglo XX en el tema de derechos está caracterizada por un profundo cambio de impostación problemática y de aproximación teórica: desde la jurisprudence analítica tradicional a un tipo de teoría del derecho que, en principio, no se distingue de la investigación filosófico-política y filosófico-moral, y que conjuga (algunos dirán que mezcla indebidamente y confunde) análisis lógico-conceptuales e investigaciones normativas sobre cuestiones sustanciales.

2) Inicialmente, la teoría del derecho anglosajona del siglo XX se caracteriza por una profunda desconfianza, a veces un claro repudio, respecto a la idea de derechos morales. El discurso en términos de derechos morales es descalificado como fuente de confusión o, incluso, como carente de sentido5. O, por lo menos, se considera que la noción de derecho subjetivo específicamente jurídica (es decir, referible a ordenamientos jurídicos positivos) sea la noción primaria y paradigmática, y que solo impropiamente, por analogía o metafóricamente, y sobre su base (es decir, recalcando el uso de «derecho» en contextos jurídicos), se puede sensatamente hablar de derechos morales (además de proveer una aclaración de estos últimos). En suma: «derechos» en sentido propio son primariamente, si no exclusivamente, los derechos jurídico-positivos; una teoría de los derechos morales, admitiendo que sea posible, deberá copiar su propio aparto conceptual —en particular, el concepto mismo de derecho— de una teoría jurídica, y aplicarlo (de ser el caso, con los cambios necesarios) al ámbito moral.

En las últimas décadas del siglo, se invierte esta prioridad. La tesis de la prioridad conceptual y metodológica de los derechos jurídicos respecto a los derechos morales es sustituida por la tesis opuesta6. No solamente se reconoce la plena legitimidad (la plena respetabilidad conceptual y teórica) del discurso en términos de derechos morales7. Se considera, además, por parte de muchos, que la noción de derecho relevante en el ámbito moral es más rica o, en todo caso, más significativa en relación con la específicamente jurídica y que, para los fines teóricos, la primera debe ser asumida como el modelo a la luz del cual entender la segunda8.

      Son estos los datos macroscópicos relativos al ámbito teórico del cual nos ocuparemos. Dos elementos adicionales emergerán de nuestra investigación.

      1) La producción de estos dos datos macroscópicos se corresponde con (depende de, y a su vez constituye uno de los factores determinantes para) un particular cambio conceptual en un nivel teórico más profundo: el paso de una concepción estática a una concepción dinámica del derecho. Me explico.

      Por «concepción estática» (de los derechos) entiendo, en una primera aproximación, una concepción que ve al derecho como una posición normativa subjetiva elemental (atómica) completamente determinada, o como un conjunto finito completamente determinado (un agregado, una molécula) de tales posiciones. En cambio, entiendo por «concepción dinámica» una concepción que ve al derecho como el núcleo germinal de (como una razón apta para justificar la atribución o el reconocimiento de) posiciones normativas determinadas, o conjuntos determinados de tales posiciones (como la ratio que explica, justificándola, la atribución o el reconocimiento de posiciones normativas determinadas). El conjunto de las posiciones justificadas o explicadas (racionalizadas) en cada ocasión por el derecho mismo es concebido como susceptible de cambio, desarrollo o articulación progresivo (no, entonces, como ya dado en su totalidad con el respectivo derecho).

El desarrollo de la teoría del derecho anglosajona del siglo XX está caracterizado —es esta la primera de las dos conclusiones que surgirán de nuestra investigación— por la transición de una fase de predominio de teorías del primer tipo a una fase de claro predominio de teorías del segundo tipo: de una concepción del derecho subjetivo como conjunto o agregado de posiciones normativas subjetivas básicas, al derecho subjetivo como razón que justifica, o que podría justificar, la atribución o el reconocimiento a individuos que satisfacen ciertas condiciones, de conjuntos cambiantes, susceptibles de articulación progresiva, de posiciones normativas básicas9. El abandono de la choice theory de los derechos, en la versión hartiana, a favor de versiones más o menos sofisticadas de la benefit theory (abandono que caracteriza la relación antihartiana de los años ’70; infra, apdo. 7) es, como veremos, el aspecto más destacado de la transición de una concepción estática a una concepción dinámica de los derechos.

      2) El cambio de concepción recién descrito (de una concepción estática a una concepción dinámica) se corresponde, a su vez, con dos exigencias adicionales:

a) La exigencia, por parte de muchos, de dar un fundamento conceptual y teórico sólido a las reivindicaciones planteadas por el movimiento de los derechos civiles en los Estados Unidos10. También el choque cultural y político provocado por la guerra de Vietnam incidió de un modo significativo sobre la reflexión anglosajona en el tema de los derechos y en la dirección que tomó a partir de los años ‘7011.

      b) La exigencia de dar un fundamento conceptual y teórico sólido a la reivindicación y al reconocimiento, sobre un plano de plena paridad respecto a los tradicionales derechos de libertad (derechos de «primera generación»), de los derechos sociales (derechos de «segunda generación»; grosso modo, derechos que tienen que ver con la satisfacción, por parte de los poderes públicos, de necesidades e intereses primarios, independientes de las elecciones individuales).

4. LA TEORÍA DE HOHFELD

      4.1. La teoría

Los más importantes escritos de W.N. Hohfeld respecto al derecho subjetivo son dos artículos, publicados en 1931 y 1917, titulados Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, I y II. El tratamiento de Hohfeld se sitúa inequívocamente en el ámbito de la jurisprudence analítica (cfr. Cook [1919, 3-4]; Kramer [1982a, 22]; y se advierte por cuanto afirma el mismo Hohfeld [1913, 19] respecto a sus propias finalidades teóricas)12. En el primero de los dos artículos mencionados, Hohfeld distingue ocho conceptos jurídicos fundamentales, constitutivos de dos pares de relaciones jurídicas fundamentales, y define sus relaciones recíprocas mediante la elaboración de dos tablas, una de opuestos y otra de correlativos [1913, 30]. Examinemos el análisis hohfeldiano13.

El punto de partida de Hohfeld es, como a menudo sucede en el caso de las investigaciones de inspiración analítica, la detección de una ambigüedad oculta, generadora —y, al mismo tiempo, síntoma— de confusiones conceptuales y pseudoproblemas: una patología de la lengua (en este caso, del lenguaje jurídico corriente). Escribe Hohfeld [1913, 28]: «uno de los mayores obstáculos a la comprensión clara, enunciación aguda y solución verdadera de problemas jurídicos, surge con frecuencia de la suposición expresa o tácita de que todas las relaciones jurídicas pueden ser reducidas a “derechos” y “deberes”, y de que estas últimas categorías son, por lo tanto, adecuadas para analizar los intereses jurídicos más complejos». En realidad, prosigue Hohfeld [ibidem, 29], «derecho» es un vocablo «camaleónico». El término «derecho» (a right) «es usado genérica e indiscriminadamente para denotar cualquier género de ventaja jurídica» [1917, 71]; cfr. también [1913, 28, 31]. Esta «imprecisión en el uso» («looseness of usage» [ibidem, 30]) es, precisamente, síntoma, y causa, de profundas confusiones14.

Según Hohfeld, con el término «derecho» (a right), que parece connotar una única noción, en realidad se hace referencia, en el discurso jurídico corriente, a cuatro fenómenos distintos, o cuatro distintas nociones, que denomina, respectivamente: 1) derecho en sentido estricto («in the strictest sense») o pretensión (claim); 2) privilegio (privilege); 3) potestad (no física, sino) jurídica (power); 4) inmunidad (inmunity). A cada una de estas cuatro nociones, le corresponde una noción correlativa, respectivamente: 1) deber (duty); 2) no-derecho (no-right); 3) sujeción (liability); 4) incompetencia (disability)15. Obtenemos, así, cuatro pares de nociones correlativas: 1) pretensión – deber; 2) privilegio – no-derecho; 3) potestad – sujeción; 4) inmunidad – incompetencia. Cada uno de estos cuatro pares de nociones correlativas identifica, según Hohfeld, un tipo particular

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