Compliance - Markus Böttcher C.F. Müller Wirtschaftsrecht

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dass das Geringfügigkeitskriterium nur im Bereich der eigentlichen Vorteilsgewährungen, nicht aber bei der Bestechung zu Anwendung kommen kann.

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      Die Schweiz ist seit dem 31.5.2000 Mitglied des OECD-Übereinkommens über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr sowie ähnlicher Regelungen des Europarats und der Vereinten Nationen. Seit dem 1.7.2006 besteht eine Mitgliedschaft beim Strafrechtsübereinkommen und dessen Zusatzprotokoll des Europarats gegen Korruption. Am 24.10.2009 ist die UN-Konvention gegen Korruption für die Schweiz in Kraft getreten. Die Schweiz wird sodann demnächst dem Abkommen Nr. 198 des Europarats beitreten, welches Erleichterungen für die Strafverfolgungsbehörden bei der grenzüberschreitenden Konfiskation und Repatriierung von Korruptionserlösen auf dem Rechtshilfeweg vorsieht.

      2. Kapitel Grundlagen für Compliance › C. Schweiz › IV. Kartellrecht

IV. Kartellrecht

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      Die Schweiz war mit der Einführung eines Kartellrechts im europäischen Vergleich ein Nachzügler. So waren Kartelle in der Schweiz bis 1995 grundsätzlich zulässig, solange der Wettbewerb nicht verunmöglicht wurde. Das geltende Kartellgesetz, das im Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (KG) geregelt ist, baut auf drei Säulen auf: Die erste und zweite Säule bilden dabei die Vorschriften über Wettbewerbsabreden und gegen den Missbrauch von Marktbeherrschung. Das System wird durch die Zusammenschlusskontrolle als dritte Säule vervollständigt.

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      Unzulässige Wettbewerbsabreden – sowohl horizontal als auch vertikal – sind gem. Art. 5 KG verboten. Unzulässig sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt erheblich beeinträchtigen und die sich nicht durch Effizienzgründe rechtfertigen lassen (Art. 5 Abs. 1 KG). In Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 werden Tatbestände aufgelistet, bei welchen eine Beseitigung wirksamen Wettbewerbs vermutet wird. Solche wettbewerbsbeseitigende Abreden unterliegen gem. Art. 49a KG strengen Sanktionen, welche durchaus mit dem Sanktionssystem der EU vergleichbar sind. Das KG sieht weiter vor, dass marktbeherrschende Unternehmen ihre Stellung nicht dahingehend missbrauchen dürfen, dass sie anderen Unternehmen auf dem Markt in der Aufnahme oder der Ausübung des Wettbewerbs behindern oder benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG). Das Gesetz definiert Marktbeherrschung in Art. 4 Abs. 2 KG als Stellung, in der ein Unternehmen in der Lage ist, sich auf dem Markt in wesentlichem Umfang unabhängig von anderen Marktteilnehmern zu verhalten. Die Zusammenschlusskontrolle als dritte Säule des Kartellrechts ist in Art. 9–11 KG normiert. Mit der Zusammenschlusskontrolle soll – unter gewissen Voraussetzungen – verhindert werden, dass Unternehmen durch Zusammenschlüsse eine marktbeherrschende Stellung aufbauen. Die Zusammenschlusskontrolle greift in der Schweiz, ausgenommen bei Medienunternehmen, erst ab einem Schwellenwert von 100 Mio. CHF ein (Art. 9 KG).

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      Während bei horizontalen Absprachen die schweizerischen Kartellrechtsvorschriften den Regelungen der EU oder Deutschlands weitgehend entsprechen, stellt sich die Lage bei Exportverboten, exklusiven Vertriebsrechten und Parallelimporten anders dar. Als Nicht-EU-Staat untersteht die Schweiz nicht direkt dem Recht der EU. Exportbeschränkungen in die Schweiz können daher nach dem Recht der EU zulässig, hingegen nach schweizerischen Recht unzulässig sein. Für die Schweiz als Hochpreisland hat diese Frage in der politischen Diskussion einen hohen Stellenwert. Grauexporte in die Schweiz werden von ausländischen Unternehmen z.T. bewusst behindert, um vom höheren Preisniveau zu profitieren, was von den schweizerischen Behörden verschiedentlich aufgegriffen wurde. Im Fall GABA (BGer 2C_180/2014 vom 28.6.2016) hat das Bundesgericht eine solche Praxis zumindest teilweise untersagt. GABA (Colgate-Palmolive) hat eine Lizenz für Zahnpasta mit der klaren territorialen Beschränkung auf Österreich an einen österreichischen Lizenznehmer gegeben. Der österreichische Lizenznehmer weigerte sich sodann, Abnehmer in der Schweiz zu beliefern. In seiner Entscheidung vom Juni 2016 stufte das Bundesgericht diese Verhinderung von Parallelimporten als Kerndelikt ein und hielt fest, zur Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung genüge die vertragliche Abrede (qualitative Erheblichkeit), ohne dass eine ökonomische Wirkung (quantitative Erheblichkeit) nachgewiesen werden müsse (die genaue schriftliche Begründung steht zum Ende des 1. Q 2017 noch aus). In einer anderen Entscheidung bestätigte das Bundesverwaltungsgericht (BVGer) eine Kartellsanktion von 12 Mio. CHF gegen die Nikon AG wegen unzulässigen vertikalen Gebietsabreden (vgl. BVGer B-581/2012 vom 16.9.2016). Das BVGer hielt erneut fest, dass im Rahmen der Erheblichkeitsprüfung grundsätzlich nicht auf quantitative Kriterien abzustellen sei (E. 7.1). Künftig kann nach dieser Rechtsprechung mit einer größeren Anzahl von Verfahren zu Exportverboten gerechnet werden. Für die Compliance von Unternehmen im EU-Raum bedeutet dies, dass sie keine Beschränkungen für den Export in die Schweiz verhängen dürfen. Im Tagesgeschäft haben sie dafür zu sorgen, dass auf Anfrage schweizerischer Personen ihre Produkte ohne Auflagen (unzulässig wäre beispielsweise der Entzug der Garantie- oder Serviceverpflichtung) in die Schweiz geliefert bekommen.

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      Zur Frage des Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung gibt es in der Schweiz relativ wenig Entscheide. Meist war der führende Telecom-Anbieter SWISSCOM mit der Frage der Marktbeherrschung konfrontiert, was auf die einstige Monopolstellung zurückzuführen ist. In letzter Zeit scheint es allerdings, dass im Bereich der Kreditkarten und der Buchungsplattformen für Hotels Untersuchungen der Wettbewerbskommission laufen. Es ist daher davon auszugehen, dass solche Verfahren eher zunehmen werden.

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      Die WEKO ist die für die Durchsetzung des Kartellrechts zuständige Behörde. Sie arbeitet auch heute noch im Milizsystem. In voller Besetzung umfasst sie 15 Mitglieder, wovon etwa die Hälfte aus dem akademischen Bereich kommen oder unabhängige Experten sind. Die andere Hälfte sind Spezialisten aus Wirtschaftsverbänden (z.B. Economiesuisse, Gewerkschaftsbund, Konsumentenschutzbund). Das Sekretariat der Wettbewerbskommission ist in den letzten Jahren stark ausgebaut worden und hat heute über 50 juristische und ökonomische Mitarbeiter. Die Behörde ist für kartellrechtliche Vergehen und die Zusammenschlusskontrolle zuständig. Selbst Dawn Raids sind in der Schweiz heute nicht mehr ungewöhnlich. Rekursinstanz ist das schweizerische Bundesverwaltungsgericht, ein Weiterzug an das Bundesgericht ist möglich.

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      Preisüberwachungsbehörde ist der Preisüberwacher (im Volksmund auch „Monsieur Prix“ genannt) mit einem kleinen juristischen Sekretariat. Der Preisüberwacher ist meist eine bekannte Persönlichkeit aus der Politik (wie etwa ein früherer Nationalrat).

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      Die Sanktionen bei Verletzung des Kartellgesetzes, sei es im horizontalen Bereich, sei es durch vertikale Gebietsabreden oder Marktabschottungen und Preisbindungen sowie auch bei Missbrauch marktbeherrschender Stellung, bestehen in Geldbußen. Diese können bis zu 10 % des in den letzten drei Jahren in der Schweiz erzielten Umsatzes betragen.

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      Mit der Einführung von Sanktionen wurde gleichzeitig eine Bonusregelung eingeführt (KG-Sanktionsverordnung (SVKG) v. 12.3.2004). Die Regelung entspricht in weiten Zügen der Bonusregelung in der EU. Sie wird mit einer Selbstanzeige (Formular auf der Website der WEKO) ausgelöst. Zu empfehlen ist eine vertrauliche Kontaktnahme mit dem Direktor des Sekretariats der WEKO. In einem solchen Fall werden die Meldungen

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