Internal Investigations - Dennis Bock C.F. Müller Wirtschaftsrecht

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      Ziel der angedachten Observation ist es, den Arbeitszeitbetrug durch die Abweichungen der tatsächlichen von der angegebenen Anwesenheitszeit nachzuweisen. Dies geschieht auf der einen Seite dadurch, dass das Verlassen des Büros und des Betriebsgeländes ohne Zeitaufschreibung dokumentiert ist. Zudem muss die Rückkehr an die Betriebsstätte mit anschließender Arbeitszeiterfassung dokumentiert sein. Aus dem Unterschied zwischen den beiden Daten ergibt sich der Betrugsvorwurf.

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      Weniger entscheidend ist, was der Beschäftigte während seiner Abwesenheit unternommen hat. Ihn dabei zu observieren wie er sich mit seiner Geliebten trifft, tangiert in jedem Fall seine Privatsphäre. Spätere Einlassungen, er habe sich mit einem Geschäftspartner getroffen, können anders überprüft werden. Der Hinweis, dass es sich um eine einmalige Angelegenheit handelte kann durch eine regelmäßige Standobservation am Arbeitszeiterfassungsgerät widerlegt werden. Der Abgleich der tatsächlichen mit der erfassten Anwesenheit lässt sich rein technisch an einem Zeiterfassungssystem vornehmen. Im konkreten Fall zu einer tagelangen Beobachtung inkl. Bild- und Videoaufzeichnungen zu tendieren, müsste u.U. als über das Ziel hinausgeschossen angesehen werden.

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      Entscheidend für die Wahl der rechtlich zulässigen und zielgerichteten Konzeptionierung der Observationsmaßnahmen ist vor allem die oben beschriebene Definition des Observationsziels.

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      Im Observationsauftrag konkretisiert der Auftraggeber einer Observation gegenüber den Observanten das Ziel und den Umfang einer Observation. In den Observationsauftrag fließen die Ergebnisse der Zielbildung ebenso ein wie die rechtliche Beurteilung.

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      Durch einen präzisen Observationsauftrag kann der Auftraggeber die Intensität des Eingriffs steuern. Er kann bewusst Einfluss darauf nehmen, ob bestimmte Bereiche bewusst von der Observation ausgenommen werden. Bei Observationen durch Dritte konkretisiert er die vertraglichen Absprachen.

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      Bereits vor der Entscheidung, ob eine Observation erfolgen soll, muss das Risiko des kompletten Scheiterns der Observation analysiert werden. Was passiert, wenn die Zielperson die Observation bereits in einem frühen Stadium bemerkt und eindeutig als gegen sich gerichtete Maßnahme seines Arbeitgebers identifiziert? Wie wird die Zielperson in einem solchen Fall reagieren und welche Konsequenzen juristischer, arbeitsrechtlicher und auch sonstiger Art sind zu erwarten?

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      Sofern die Beantwortung dieser Fragen dazu führt, dass der Eintritt dieses größten anzunehmenden Schadensfalles die gesamte bisherige interne Ermittlung gefährdet oder unbrauchbar macht, sollte von einer Observation Abstand genommen werden. Hierbei darf allerdings auch nicht überzogen argumentiert werden. Ein normal agierender Mensch rechnet nicht ständig damit, observiert zu werden.

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      Hinzu kommt, dass ein qualifizierter Observant durchaus in der Lage sein muss, das eigene Entdeckungsrisiko zu minimieren und auch zu erkennen, ob die Zielperson bereits Verdacht geschöpft haben könnte. In diesem Fall ist der Abbruch der Observation möglich, ohne dass die Zielperson Klarheit über Ausmaß und Urheber seiner verdachtsbegründenden Wahrnehmung erhält. Das diffuse Gefühl einer Zielperson, sie werde beschattet, ist nicht automatisch das Ende jeder Observation. Hier kommt eine zeitliche Unterbrechung infrage oder auch ein Tausch der Observanten. Im Extremfall muss auf das Mittel der Observation zunächst verzichtet werden.

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      Eine Observation unterliegt engen rechtlichen Grenzen, auch wenn sie eine probate und zulässige Maßnahme zur Beweiserhebung im Verdachtsfall ist. Die Ergebnisse einer erfolgreichen Observation sollen als Teilbeitrag in die Gesamtbewertung einer internen Ermittlung einfließen. Aus diesem Grunde wird die Zielperson in der überwiegenden Anzahl der Fälle irgendwann ohnehin erfahren, dass sie observiert wurde. Insoweit ist auch eine gescheiterte Observation im Prinzip durchaus kommunizierbar und darf nicht als persönliche Niederlage des Auftraggebers empfunden werden. Gerade in der täglichen Praxis wird man allzu häufig mit einem übersteigerten Aufklärungswillen der Auftraggeber konfrontiert, der die sachliche und emotional distanzierte Sachaufklärung mitunter gefährdet. Erfahrene Observanten wissen ihre Auftraggeber hierauf hinzuweisen.

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      Von einer Observation sollte auch dann abgesehen werden, wenn der Einsatz der erforderlichen Ressourcen außer Verhältnis zum Mehrwert der Observation steht. Die beeinflussenden Faktoren, die bei einer Einschätzung zu berücksichtigen sind:

– Zeit,
– Geld,
– Personal,
– sonstige Ressourcenbindung.

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      Es sollte also bei der Entscheidung für oder gegen eine Observation genau der Kosten-Nutzen-Faktor in Betracht gezogen werden.

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      Auch aus Kostengründen kann Open-Source-Recherche oder z.B. eine Befragung eine valide Alternative zur Observation darstellen.

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      Entscheidungserheblich sind zudem die Risiken, die sich durch eine Observation auf die betrieblichen Abläufe, die Mitarbeiter, die Unternehmensreputation oder die Geschäftspartner ergeben können.

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      Eine Entscheidungsmatrix Pro und Contra könnte sich an folgenden Kriterien orientieren:

Kriterium Pro Contra
Ressourcen – Ausgewogene Kosten-Nutzen-Relation – Unverhältnismäßig hoher Ressourceneinsatz
Welche Auswirkung könnte die Observation auf das vertragliche Verhältnis zum Mitarbeiter haben – Hohe Wahrscheinlichkeit, durch die Ergebnisse der Observation auch eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen zu können – Geringe Wahrscheinlichkeit, zu einer außerordentlichen Kündigung zu kommen
Indikation einer misslungenen Observation – Keine negativen Auswirkungen auf den bisherigen Verlauf der Ermittlungen – Andere Beweismittel können beschädigt werden – Spurenvernichtung/Zeugenbeeinflussung durch ZP wahrscheinlich
Innerbetriebliche Auswirkungen – Die Mitarbeiter dürften die Observation als gerechtfertigt ansehen – Observation wird als „Nachschnüffeln“ empfunden
Öffentliche Wirkung – Aufklärungswille des Unternehmens wird positiv bewertet – Reputationsschaden

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