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a) Statthaftigkeit

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Die Klauselgegenklage ist nur dann statthaft, wenn sich der Vollstreckungsschuldner mit materiell-rechtlichen Einwendungen gegen die Erteilung einer qualifizierten Klausel wehrt. Etwaige formelle Fehler (wenn etwa das unzuständige Organ die Klausel erteilt hat) können mit § 768 ZPO nicht gerügt werden. Hat der Kläger nur solche vorzubringen, ist die Klauselgegenklage unstatthaft und als unzulässig abzuweisen. Der Kläger muss die Klauselerinnerung einlegen. Dem Schuldner steht die Klage nach § 768 ZPO grundsätzlich auch neben einer Klauselerinnerung nach § 732 ZPO zu (arg. ex § 768 ZPO a.E.)[13].

b) Zuständigkeit

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      Ausschließlich zuständig ist wiederum das Prozessgericht erster Instanz (§§ 768, 802 ZPO). Bei notariellen und gerichtlichen Urkunden sowie bei Vollstreckungsurkunden sind die Vorschriften der §§ 796 III, 797 V ZPO zu beachten.

c) Keine entgegenstehende Rechtskraft

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Die Klage ist wegen entgegenstehender Rechtskraft unzulässig, wenn die anzugreifende Klausel aufgrund eines nach § 731 ZPO ergangenen rechtskräftigen Urteils erteilt worden ist und die Klage nicht auf neue Tatsachen gestützt wird, die zeitlich nach Abschluss des Vorprozesses entstanden sind[14].

d) Rechtsschutzbedürfnis

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      Es handelt sich um eine Gestaltungsklage und nicht um eine Feststellungsklage (Rn. 155); ein besonderes Feststellungsinteresse analog § 256 ZPO ist daher entbehrlich. Vielmehr liegt das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis vor, sobald die Klausel erteilt worden ist. Die Zwangsvollstreckung muss nicht bereits begonnen haben, sie muss nicht einmal angedroht worden sein. Das Rechtsschutzbedürfnis endet erst, wenn die Zwangsvollstreckung beendet, der Gläubiger also vollständig befriedigt worden ist.

      § 4 Klauselrechtsbehelfe › III. Das Gegenstück: Rechtsbehelf des Schuldners gegen die Erteilung einer qualifizierten Klausel – Klauselgegenklage (§ 768 ZPO) › 3. Begründetheit

3. Begründetheit

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      Die Klage ist begründet, wenn die Voraussetzungen zur Erteilung der Klausel nach den §§ 726–729 ZPO nicht vorgelegen haben und daher die Klausel zu Unrecht erteilt wurde. Es muss daher geprüft werden, ob materiell-rechtlich die behauptete Bedingung oder die behauptete Rechtsnachfolge stattgefunden hat.

      Im Rahmen der Begründetheit ist auf mehrere Besonderheiten hinzuweisen:

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      a) Zunächst ist es fraglich, ob ein nachträglicher Eintritt der nach §§ 726–729 ZPO erforderlichen materiellen Voraussetzungen beachtlich ist und dazu führt, dass die Klage unbegründet ist.

      Beispiel 12 (Zeitpunkt für die Begründetheitsprüfung):

      Gläubiger G erwirkt durch einen falschen Erbschein als Scheinerbe eine Klausel nach § 727 ZPO gegen S. S erhebt Klauselgegenklage nach § 768 ZPO. Noch vor der mündlichen Verhandlung erlangt G die zu vollstreckende Forderung aber durch Abtretung von dem echten Erben, so dass die Rechtsnachfolge auf diesem Wege eingetreten ist. S fürchtet nun, den Prozess zu verlieren.

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      Ursprünglich hätte in Beispiel 12 die Klage nach § 768 ZPO Erfolg haben können, weil die Voraussetzungen des § 727 ZPO (Rechtsnachfolge durch Erbfall) bei Klauselerteilung nicht vorlagen. Durch die Abtretung liegen aber jetzt die materiellen Voraussetzungen des § 727 ZPO doch vor, so dass die Klage nach § 768 ZPO unbegründet sein müsste.

Die ganz herrschende Meinung geht davon aus, dass der maßgebende Zeitpunkt für die rechtliche Beurteilung der Klauselerteilungsvoraussetzungen die letzte mündliche Verhandlung ist[15]. Dem ist zu folgen, da sich § 768 ZPO gerade nicht gegen die (in der Vergangenheit liegende) Klauselerteilung als solche richtet, sondern gegen die Vollstreckung aus einer zu Unrecht bestehenden Klausel. S wird den Prozess somit verlieren. Um dies zu verhindern, sollte sie die Erledigung der Hauptsache erklären und beantragen, dass die Kosten dem G auferlegt werden[16].

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      b) Im Rahmen der Klauselerteilungsklage wurde darauf hingewiesen, dass sich der Beklagte gegen die Klauselerteilung mit materiell-rechtlichen Einwendungen wehren kann (Rn. 153). Wurde über diese Einwendungen in dem Verfahren nach § 731 ZPO rechtskräftig entschieden, führt die Rechtskraftwirkung der Entscheidung nach § 731 ZPO dazu, dass er mit diesen Einwendungen im Rahmen der Klage nach § 768 ZPO ausgeschlossen ist.

Hat dagegen der Kläger solche Einwendungen im

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