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dem Vermieter verheimlicht hat[17].

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      Dem BGH ist auch dieses Verständnis noch zu weit. Er meint, dass der Gläubiger aus einem Räumungstitel gegen den Mieter einer Wohnung nie gegen im Titel nicht aufgeführte Dritte vollstrecken könne, wenn diese dritten Besitzer (Allein- oder Mitbesitzer) der Wohnung seien. Dabei wird bei Ehegatten der erforderliche Mitbesitz grundsätzlich vermutet, bei nichtehelichen Lebensgefährten muss der Mitbesitz hingegen positiv festgestellt werden.

       Grundsatz BGH NJW 2004, 3041 = BGHZ 159, 383:

       „Aus einem Räumungstitel gegen den Mieter einer Wohnung kann der Gläubiger nicht gegen einen im Titel nicht aufgeführten Dritten vollstrecken, wenn dieser (wenigstens) Mitbesitzer ist.“

       Zur Feststellung des Mitbesitzes bei Lebensgefährten und Kindern BGH NJW 2008, 1959:

       „Vielmehr muss anhand der tatsächlichen Umstände des jeweiligen Falles beurteilt werden, ob der nichteheliche Lebensgefährte Mitbesitzer oder nicht nur Besitzdiener ist. Die tatsächlichen Besitzverhältnisse hat der Gerichtsvollzieher als Vollstreckungsorgan zu prüfen. Die Einräumung des Mitbesitzes an den nichtehelichen Lebensgefährten muss durch eine von einem entsprechenden Willen getragene Handlung des zuvor alleinbesitzenden Mieters nach außen erkennbar sein.“

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Minderjährige Kinder haben in der Regel keinen Besitz an der Wohnung, so dass ein Räumungstitel gegen diese nicht erforderlich ist. In Beispiel 5 kann der Gerichtsvollzieher die Vollstreckung gegen die Lebensgefährtin daher nicht durchführen, bis ein Räumungstitel gegen diese vorliegt. Die Kinder hingegen können aus der Wohnung verwiesen werden, da diese nicht Besitzer nach § 885 ZPO sind, sondern lediglich Besitzdiener nach § 855 BGB. Sie erlangen in der Regel auch dann keinen eigenen Mitbesitz, wenn sie erwachsen werden[18].

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      Beispiel 6 (Räumung bei Untervermietung):

      Vermieter V hat einen Räumungstitel gegen Mieter M erwirkt. Als der Gerichtsvollzieher die Vollstreckung durchführen will, wird ersichtlich, dass M die Wohnung nach Erlass des Räumungsurteils an U untervermietet hat. Gegen U liegt kein Vollstreckungstitel vor. Kann der Gerichtsvollzieher vollstrecken?

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      Problematisch ist in Beispiel 6 wiederum, dass gegen U kein Vollstreckungstitel vorliegt (§ 750 ZPO) und daher eine wesentliche Vollstreckungsvoraussetzung nicht gegeben ist. Der BGH meint auch hier, dass eine Vollstreckung gegen U nicht möglich sei, wenn sein Besitz an der Wohnung festgestellt werde (§ 885 ZPO). Da dies hier der Fall sei, könne der Gerichtsvollzieher nicht vollstrecken. Ob der Dritte nach materiellem Recht zur Herausgabe der Mietsache an den Gläubiger verpflichtet sei, sei nach Ansicht der Rechtsprechung nicht im formalisierten Zwangsvollstreckungsverfahren zu prüfen, sondern einer Beurteilung im Erkenntnisverfahren vorbehalten.

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Selbst wenn dem Vollstreckungsschuldner und dem Dritten ein kollusives Zusammenwirken vorgeworfen werden kann, indem die Untervermietung absichtlich erst nach Erlass des Räumungstitels abgeschlossen wurde, um eine Vollstreckung zu verhindern, ändert dies nach Ansicht des BGH nichts daran, dass die Vollstreckung gegen U nicht möglich sei[19]. Der materielle Einwand des Zusammenwirkens (§ 242 BGB) könne vom Vollstreckungsorgan wegen des Grundsatzes des formalisierten Zwangsvollstreckungsverfahrens nicht ausreichend während der Zwangsvollstreckung geprüft werden, da der Gerichtsvollzieher bei einer solchen Prüfung überfordert sei.

       BGH NJW 2008, 3287:

       „Die Räumungsvollstreckung darf nicht betrieben werden, wenn ein Dritter, der weder im Vollstreckungstitel noch in der diesem beigefügten Vollstreckungsklausel namentlich bezeichnet ist, im Besitz der Mietsache ist. Dies gilt selbst dann, wenn der Verdacht besteht, dem Dritten sei der Besitz nur eingeräumt worden, um die Zwangsräumung zu vereiteln.“

      Diese Rechtsprechung orientiert sich konsequent am Gesetzeswortlaut der zwangsvollstreckungsrechtlichen Vorschriften (§§ 750, 885 ZPO) und baut auf dem Formalisierungsgedanken auf. Wenn man in der Klausur oder Hausarbeit die Gegenposition vertreten möchte, so reicht es daher nicht aus, allein auf das Argument der Missbrauchsgefahr abzustellen. Auch das praktische Problem der Überprüfung der Missbräuchlichkeit außerhalb eines Gerichtsverfahrens müsste dafür mit angesprochen und gelöst werden.

      § 3 Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung › III. Allgemeine Vollstreckungsvoraussetzungen › 2. Klausel

2. Klausel

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      Eine Klausel ist der amtliche Vermerk auf einer als vollstreckbar ausgefertigten und beglaubigten Abschrift des Titels, mit der Erklärung, dass die Ausfertigung dem Vollstreckungsgläubiger zum Zwecke der Zwangsvollstreckung erteilt wurde („Vorstehende Ausfertigung wird dem [Gläubiger] zum Zwecke der Zwangsvollstreckung erteilt“, § 725 ZPO). Der zuständige Rechtspfleger oder Notar bescheinigt mit der Klausel dem Gläubiger, dass der Titel vollstreckbar ist. Ohne eine solche Klausel darf der Titel grundsätzlich nicht vollstreckt werden. Das Vollstreckungsorgan muss dann die Vollstreckung ablehnen.

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Die Klausel hat zwei Funktionen. Zum einen wird das Vollstreckungsorgan so von der Prüfung befreit, ob wirklich ein wirksamer, vollstreckbarer Titel vorliegt, ob alle eventuellen Bedingungen eingetreten sind und ob es mit rechtlichen Veränderungen (z.B. Tod des Schuldners und Rechtsnachfolge einer bestimmten Person als Erben) seine Richtigkeit hat. Zum anderen dient die Klausel als eine Art Quittung. Es soll (im Regelfall) nur eine Klausel pro Titel gleichzeitig im Umlauf sein, und alle Zahlungen des Schuldners werden darauf vermerkt. So wird verhindert, dass der Gläubiger zu viel pfändet[20].

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      Doch bedarf nicht jede Vollstreckung der vorherigen Einholung einer Klausel. Ausnahmen gelten zum einen für den Arrest und die einstweilige Verfügung. Wichtiger für die Klausur ist die besondere Regelung für den Vollstreckungsbescheid in § 796 I ZPO. Der Vollstreckungsbescheid ist, soweit nicht bestimmte, in der Norm genannte Umstände vorliegen, ohne Klausel vollstreckbar. Er dient selbst als „Quittung“ in dem oben beschriebenen Sinn.

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      Es gibt mehrere Arten von Klauseln. Diese unterscheiden sich durch die Umstände, unter denen die Vollstreckung erfolgen darf. Wenn die Vollstreckbarkeit des Titels von keinerlei Bedingungen abhängt und es zu keinem Wechsel von Gläubiger oder Schuldner gekommen ist, kann eine einfache Klausel erteilt werden (Rn. 104). Hängt die Vollstreckbarkeit dagegen noch „von dem Eintritt einer Tatsache“ ab oder hat sich auf Seiten des Gläubigers oder des Schuldners eine Rechtsnachfolge ereignet, so ist eine genauere Prüfung nötig. Die vom Gläubiger vorgetragenen Umstände werden dann vom Rechtspfleger geprüft, der gegebenenfalls eine qualifizierte Klausel erteilt (§§ 726 ff ZPO, Rn. 106).

      Übersicht 3:

      Klauselarten

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a)

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