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Zweifel am öffentlich- oder privatrechtlichen Charakter der einschlägigen Norm – sofern vorhanden – bestehen (z.B. § 70 GewO).

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Nach der von Ulpian (römischer Jurist, 170-228 n. Chr.) entwickelten Interessentheorie gehören die dem öffentlichen Interesse dienenden Rechtssätze dem öffentlichen Recht und die dem Individualinteresse dienenden Rechtssätze dem Privatrecht an.[5] Diese Theorie wird heute allerdings kaum mehr vertreten, bezwecken doch eine Vielzahl von öffentlich-rechtlichen Vorschriften nicht nur den Schutz des Allgemein-, sondern zugleich auch des Einzelinteresses (z.B. nachbarschützende Vorschriften des Baurechts) bzw. dienen umgekehrt zahlreiche dem Privatrecht zuzuordnende gesetzliche Regelungen auch dem öffentlichen Interesse (z.B. Unterhaltspflicht gem. § 1601 BGB);

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die Subordinations- bzw. Subjektionstheorie besagt, dass Rechtssätze, die das Verhalten von Hoheitsträgern regeln, dann öffentlich-rechtlich sind, wenn sie ein Über- bzw. Unterordnungsverhältnis betreffen. Auch diese Theorie sieht sich allerdings Einwänden ausgesetzt: So kennt zum einen das öffentliche Recht durchaus nicht nur Über-/Unterordnungs-, sondern auch Gleichordnungsverhältnisse (z.B. öffentlich-rechtlicher Vertrag; Rn. 94 ff.), und sind zum anderen auch im Privatrecht Subordinationsverhältnisse anzutreffen (z.B. Arbeitsrecht, vgl. § 106 GewO). Ferner hilft diese Theorie namentlich im Organisationsrecht und im Bereich der Leistungsverwaltung nicht weiter;

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nach der von H.J. Wolff[6] geprägten Subjektstheorie wird als entscheidend angesehen, ob der betreffende Rechtssatz für jedermann gilt (z.B. § 433 BGB; dann: Privatrecht) oder vielmehr ausschließlich ein Sonderrecht des Staates (oder sonstiger Träger öffentlicher Aufgaben, wie z.B. Gemeinden) begründet (dann: öffentliches Recht). Da Letzterer allerdings auch Adressat von privatrechtlichen Normen sein kann (z.B. §§ 31, 89, 276 ff., 823, 831 BGB), wurde dieser z.T. auch als Zuordnungs-/Sonderrechtstheorie bezeichnete Ansatz nachfolgend dahingehend ergänzt[7] (daher „modifizierte Subjektstheorie“), dass eine Rechtsnorm nur dann öffentlich-rechtlich ist, wenn sie einen Hoheitsträger als solchen, d.h. gerade in seiner Eigenschaft als Subjekt hoheitlicher Gewalt, berechtigt bzw. verpflichtet (z.B. §§ 24 ff. BauGB; str. bzgl. Fiskusprivilegien wie § 928 Abs. 2 BGB). An dieser Sichtweise wird insbesondere kritisiert, dass sie im Wege eines Zirkelschlusses den Begriff „öffentliches Recht“ der Sache nach durch den des „Hoheitsträgers“ erkläre, die Ausübung hoheitlicher Gewalt aber gerade von der Einordnung als öffentlich-rechtlich abhänge.

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In der Rechtspraxis[8] werden diese drei Abgrenzungstheorien ungeachtet dogmatischer Einwände nicht exklusiv, sondern vielmehr nebeneinander angewandt, um die Rechtsnatur einer Vorschrift zu ermitteln.

      JURIQ–Klausurtipp

      Die drei vorgenannten Theorien wurden entwickelt, um eine Norm entweder dem öffentlichen Recht oder aber dem Privatrecht eindeutig zuordnen zu können. Diese Abgrenzungstheorien sind für die in der Fallbearbeitung zu begutachtende Maßnahme (z.B. im Rahmen von § 35 S. 1 VwVfG) bzw. Streitigkeit (z.B. im Rahmen von § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO) daher nur relevant, falls diese auch tatsächlich auf einer Norm beruht. Ist Letztere öffentlich-rechtlicher Natur, so ist es ebenfalls die auf ihr beruhende Maßnahme bzw. Streitigkeit.

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      Ist im konkreten Fall dagegen keine Rechtsnorm einschlägig (so z.B. i.d.R. im Bereich der Leistungsverwaltung) oder stehen zwei sich gegenseitig ausschließende Normen des öffentlichen Rechts und des Privatrechts zur Verfügung, ist wie folgt zu verfahren:

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      Handelt es sich bei der Organisationsform der tätig gewordenen Person um eine solche des Privatrechts (z.B. Stadtwerke GmbH), so steht die Rechtsnatur ihrer Handlung als privatrechtlich damit i.d.R. ebenfalls ohne weiteres fest. Denn mit Ausnahme von Beliehenen (Rn. 51) können natürliche und juristische Personen des Privatrechts nur privatrechtlich, nicht aber öffentlich-rechtlich handeln, vgl. etwa § 44 Abs. 3 S. 1 BHO: „Juristischen Personen des privaten Rechts kann […] die Befugnis verliehen werden, Verwaltungsaufgaben […] im eigenen Namen und in den Handlungsformen des öffentlichen Rechts wahrzunehmen“.

Beispiel[9]

      Die kreisfreie Stadt S ist an der Städtischen Verkehrsgesellschaft mbH (SV GmbH) beteiligt. In deren Beförderungsbedingungen ist u.a. geregelt, dass ein Fahrgast ein erhöhtes Beförderungsentgelt in Höhe von 60 € zahlen muss, wenn er keinen gültigen Fahrausweis hat. Als Fahrgast F einen solchen bei einer routinemäßigen Kontrolle in einem von der SV GmbH betriebenen Busse nicht vorzeigen kann, erlässt diese kurze Zeit später einen mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehenen „Bescheid“, in dem F unter Anordnung der sofortigen Vollziehung zur Zahlung des erhöhten Beförderungsentgelts aufgefordert wird. Durfte die SV GmbH in dieser Weise handeln?

      Nein. Bei dem „Bescheid“ handelt es sich (nur) der äußeren Form nach um einen Verwaltungsakt, d.h. eine öffentlich-rechtliche Maßnahme. Eine solche kann nach § 35 S. 1 VwVfG allerdings nur von einer Behörde erlassen werden. Behörde ist nach § 1 Abs. 4 VwVfG jede Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt. Als Privatrechtssubjekt ist die SV GmbH allerdings weder selbst Behörde noch sind im Sachverhalt Angaben dazu enthalten, dass die SV GmbH von S als Verwaltungshelfer beauftragt oder kraft Gesetzes als Beliehene mit eigenen Verwaltungszuständigkeiten betraut worden wäre. Als Nicht- bzw. Schein-Verwaltungsakt entbehrt der von der SV GmbH erlassene „Bescheid“ daher jeglicher formeller und materieller Wirkung (nullum). Vielmehr muss sie ihre Rechte gegenüber F privatrechtlich geltend machen.

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Vorbehaltlich entgegenstehender gesetzlicher Regelungen (z.B. § 50 Abs. 1 S. 1 BAföG: „Bescheid“) haben öffentlich-rechtlich organisierte Verwaltungsträger demgegenüber nach h.M. ein Wahlrecht, entweder als Hoheitsträger öffentlich-rechtlich oder als juristische Person privatrechtlich tätig zu werden.[10] Dabei erstreckt sich diese Wahlfreiheit im Grundsatz sowohl auf die Organisationsform der die Aufgabe erfüllenden Einrichtung (Rn. 53, z.B. rechtlich unselbständiger Regie- oder Eigenbetrieb [§ 114 GO NRW], rechtlich selbständige privatrechtliche Eigengesellschaft [vgl. § 108 GO NRW] oder Anstalt des öffentlichen Rechts [§ 114a GO NRW]) als auch auf die Ausgestaltung des Leistungs- bzw. Benutzungsverhältnisses (Rn. 22).

Doch ist der Rechtscharakter der jeweiligen Maßnahme auch insoweit nicht weiter zu problematisieren, als sich der Verwaltungsträger einer eindeutigen Handlungsform entweder des öffentlichen Rechts (z.B. „Verwaltungsakt“[11]) oder des Privatrechts (z.B. „Rechnung“; siehe Rn. 45 und Rn. 69) bedient hat.

Beispiel[12]

      Hoheitsträger H hat auf privatrechtlicher Grundlage Räumlichkeiten zum Betrieb einer Gaststätte an Pächter P verpachtet.

      Beabsichtigt H das Pachtverhältnis mit P zu

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