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      Bis hierhin erklärt sich alles noch mehr oder weniger unproblematisch aus dem Gesetz. Schwierigkeiten bereitet aber die Frage, auf welche Person abzustellen ist, wenn es um die Beurteilung des Fahrlässigkeitsmaßstabes geht. Wie wir gesehen haben, bestimmt sich dieser ja nach dem Urteil eines besonnenen und umsichtigen Angehörigen des betroffenen Verkehrskreises. Ist zur Bestimmung des maßgeblichen Verkehrskreises nun auf die Eigenschaften des Schuldners oder auf den Dritten abzustellen?

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Die herrschende Auffassung geht im Grundsatz davon aus, dass es bei der Frage des Verschuldensmaßstabes auf die Person des Schuldners ankommt.[5] Das ist in den Fällen überzeugend, wenn für den eingeschalteten Gehilfen ein schwächerer Sorgfaltsmaßstab anzusetzen ist. Der Schuldner würde ansonsten durch den schwächeren Sorgfaltsmaßstab privilegiert, obwohl er die Erledigung seiner Verbindlichkeit nicht selbst übernommen hat.

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      Nun kann es aber sein, dass der Gehilfe einem anderen, besser qualifizierten Verkehrskreis angehört als der Schuldner.

      Beispiel

      Der rechtsunkundige Schuldner lässt sich bei der Erledigung seiner Pflichten von einem Rechtsanwalt beraten.

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      Auch in diesen Fällen geht die herrschende Meinung davon aus, dass im Grundsatz auf die Person des Schuldners abzustellen ist.

Geht es um die Beurteilung der Rechtslage, wendet man aber ohnehin auch auf den Schuldner einen strengen Maßstab an. Wie wir gesehen haben, muss der umsichtige Schuldner die Rechtslage sorgfältig prüfen, bei Unsicherheit Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung beachten. Das gilt dann für den eingeschalteten Fachberater (Rechtsanwalt, Berufsverband, etc.) erst recht.[6]

      Hinweis

      Durch die Einschaltung eines Fachberaters mag zwar eigenes Verschulden auszuschließen sein. Das hindert aber nicht daran, ein nach § 278 zurechenbares Fremdverschulden des Beraters zu bejahen, so dass der Schuldner dann doch einstehen muss.

Der Verschuldensmaßstab richtet sich dann nach den Anforderungen, die für den vom Schuldner eingeschalteten und besser qualifizierten Gehilfen gelten, wenn der Gehilfe bei Vertragsschluss besonderes Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat.[7] Dies kann man sich damit erklären, dass der Vertragspartner hier auf die Einhaltung des erhöhten Maßstabes vertraut, weil er besonderen Kontakt mit dem qualifizierten Gehilfen gehabt hat.

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      Die Problematik stellt sich erneut bei der Frage der Verschuldensfähigkeit nach §§ 276 Abs. 1 S. 2, 827, 828: Kommt es hier auf den Schuldner oder seinen Erfüllungsgehilfen bzw. gesetzlichen Vertreter an?

Hier entscheidet sich die herrschende Meinung für die Person des Gehilfen, da es sonst am zurechnungsfähigen Verschulden fehlt.[8] Das Gegenargument, der Schuldner werde bei bewusster Auswahl verschuldensabhängiger Personen privilegiert, ist deshalb nicht stichhaltig, da der Schuldner dann wegen unsorgfältiger Auswahl geeigneter Hilfspersonen selbst fahrlässig und damit schuldhaft gehandelt hat.[9]

      2. Teil Vertretenmüssen › D. Vertretenmüssen wegen Verschuldens Dritter (§ 278) › III. Erfüllungsgehilfe

III. Erfüllungsgehilfe

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      Betrachten wir zunächst die Haftung für Verschulden eines Erfüllungsgehilfen. Das ist nach der Formulierung in § 278 eine Person, deren sich der Schuldner „zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient“.