LITMIR.BIZ

Скачать книгу

с конкретным правоотношением, развивающимся в индивидуально определенных конкретных обстоятельствах. Это имеет принципиальное значение для частного права, модели которого создаются, как правило, по согласованной воле сторон. Не случайно в ГК РФ довольно много «каучуковых норм», требующих соответствующей оценки применительно к конкретным обстоятельствам (справедливость, разумность, добросовестность). Данные категории не определяются законодателем, как, впрочем, и некоторые понятия, термины. Иначе мы не уделяли бы столько внимания уяснению смысла словосочетания «специальные знания». В одних случаях законодатель считает, что их смысл очевиден, в других – выражает волю раздвинуть рамки свободного усмотрения тех, кто применяет норму. Таким образом, появляется возможность субъектам гражданского оборота и суду в необходимых случаях самим индивидуализировать правило, сформулированное в самом общем виде. Во многом данный подход отвечает принципу свободы в гражданском обороте и принципу судейского усмотрения в гражданском процессе. В то же время нельзя отрицать и наличия другой тенденции, характерной для правоприменения – унификации категорий. Доктринальное толкование направлено на унификацию, способствует достижению единообразия, укреплению законности. В конечном итоге, если законодатель не согласен с доктринальным толкованием, содержащимся, в первую очередь, в наиболее распространенных комментариях, он может дать свое разъяснение и/или исправить саму норму, послужившую основанием для искаженного (на взгляд законодателя) толкования.

      Роль толкования особенно повышается, когда в юридической практике приходится впервые применять конкретную норму (создать базис прецедента), а также в случае возникновения потребности применить аналогию закона или права.

      К аналогии закона и аналогии права прибегают в случаях, которые удовлетворяют признакам гражданских правоотношений, но не урегулированы ни законодательством, ни соглашением сторон, а также отсутствует применимый к ним обычай делового оборота. В отдельных ситуациях может возникнуть проблема «противоречивости права», точнее, противоречивости текстуального представления права.

      Следует отметить, что применение аналогий – процесс довольно сложный и трудоемкий. Он сводится к следующему: нужно подвергнуть анализу данный случай, отыскать в законодательстве (или добыть из него) норму, регулирующую другой случай, тождественный с данным в существенных элементах, рассмотреть юридический принцип, приведенный в норме, и применить его к данному случаю[86].

      Обязан ли судья все из отмеченных этапов осуществлять самостоятельно, или же им могут быть использованы прямо или косвенно, в той или иной форме знания и навыки сведущих в области права лиц (экспертов или специалистов)? Насколько будут эффективными и состоятельными операции (процедуры) поиска и интерпретации (получения и уяснения) смысла права из соответствующих текстуальных представлений права (законодательства)?

      Законодателю важен итог: суд обязан разрешить

Скачать книгу