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internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (CIPTMF)— requieren ser dimensionados.

      La centralidad del sujeto de derechos en su contexto nos lleva a considerar la importancia de las personas involucradas. Pero, ¿qué significa esto en términos prácticos? Debemos preguntarnos frente a quiénes estamos y cuáles son sus circunstancias personales y las del contexto en el que se encuentran. Estamos frente a tres momentos, el primero identifica al grupo de personas a las que se busca garantizar sus derechos. El segundo, se refiere al contexto general que afecta a ese grupo de personas. Mientras que el tercero se refiere a las circunstancias particulares que afronta una parte del grupo en el ejercicio de sus derechos, su contexto individual.

      La primera pregunta, entonces, es ¿quiénes son las personas o los sujetos de derecho? Para efectos de este libro, la respuesta inmediata es: los migrantes. Esta respuesta tiene un primer efecto práctico: nos permite identificar cuándo se está ante un trato arbitrario, y por lo tanto discriminatorio, por parte de las autoridades en situaciones concretas. Aquí, la universalidad se relaciona con el principio de igualdad y no discriminación para identificar los tratos arbitrarios a grupos, personas o sectores sociales históricamente discriminados. Los migrantes son considerados por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos como un grupo históricamente discriminado y, por esta razón, el Estado tiene la obligación de asegurarse de no incurrir en tratos arbitrarios. Por otro lado, en su trato cotidiano con la población migrante también debe asegurarse el respeto y la garantía de sus derechos.

      La discriminación ha sido entendida como:

      Toda distinción, exclusión o restricción basada en motivos de sexo, género, preferencias sexuales, la edad, las discapacidades, antecedentes de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, el estado civil, raza, color, idioma, linaje u origen nacional, social o étnico, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social, que tenga por objeto o por resultado impedir, anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera (CCPR, 1989, Observación general núm. 18).

      Entonces el principio y derecho a la igualdad es i) un principio que irradia la interpretación de todo el ordenamiento jurídico, ii) un principio interpretativo de todo el derecho y de los derechos humanos, iii) una obligación general de garantizar que las personas vivamos en igualdad, y iv) un mandato de no realizar ciertas conductas que restrinjan el ejercicio de los derechos por pertenecer o no a un cierto grupo o sector.

      Lo que está en el centro de la discusión, acerca tanto de la igualdad como de la no discriminación, es la idea misma de qué tratos diferentes son aceptables y cuáles constituyen discriminación porque, en efecto, la igualdad también implica realizar distinciones para reconocer los derechos de todas las personas. La discusión medular se halla, entonces, en saber cuándo podemos identificar la existencia de una discriminación en sentido jurídico.

      El principio y derecho a la igualdad y a la no discriminación no prohíbe todas las distinciones de trato. De acuerdo con la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), las distinciones “constituyen diferencias compatibles con la Convención Americana por ser razonables y objetivas”, mientras que las discriminaciones “constituyen diferencias arbitrarias que redundan en detrimento de los derechos humanos” (Corte IDH, 2012, párr. 285). Es decir, las conductas prohibidas para efectos de la protección de los derechos humanos son aquellas que establecen una diferencia arbitraria, pero no aquellas distinciones razonables y objetivas por cumplir un fin legítimo.

      En esta primera aproximación, a la pregunta sobre quiénes son los sujetos de derechos y nuestra respuesta, los migrantes, ponemos la atención en los tratos específicos que reciben, pero no en su condición de grupo social históricamente discriminado. La segunda aproximación para analizar a los sujetos de derechos nos exige examinar esos tratos como el resultado de la pertenencia a un grupo. Es en este nivel donde se hace necesaria la creación de políticas migratorias que reconozcan las particularidades de los migrantes como grupo social.

      De acuerdo con Roberto Saba, “la versión de la igualdad estructural no adhiere solo y exclusivamente a la idea de no discriminación (entendida como trato no arbitrario fundado en prejuicios), sino a un trato segregacionista y excluyente tendiente a consolidar una situación de un grupo marginado (la casta o underclass)” (Saba, 2007, p. 190). Es decir, a la igualdad estructural le importa la forma en que se genera desigualdad por la adscripción de las personas a grupos con diferente poder —de ahí que esta mirada de la igualdad sea la base para el análisis del derecho desde el principio de universalidad—. El que una gran mayoría de personas migrantes reciba un trato arbitrario nos habla de una situación de desigualdad estructural, la cual debe ser resuelta desde el reconocimiento de la situación de subordinación de los migrantes.

      Esta discriminación y exclusión se producen no solo por las desigualdades de hecho sino por “complejas prácticas sociales, prejuicios y sistemas de creencias [que] desplazan a mujeres, discapacitados, indígenas u otros grupos de personas de ámbitos en los que [los grupos dominantes] se desarrollan o controlan” (Saba, 2007, p. 167). Estamos frente a una forma alterna de concebir el problema de la igualdad y la no discriminación. De lo que se trata es de concebir a las normas de igualdad, ya no para tratar a los similares como similares y a los diferentes como diferentes —esto es, como un problema de similitud y diferencia—, sino para reconocer la denegación sistémica de poder, recursos y respeto que oprime a diferentes grupos (Fiss, 1999, pp. 137-167; Mahoney, 1997, pp. 443-466).

      De acuerdo con ello, los derechos humanos solo tendrán sentido para la población migrante si esta reconoce las características de la desigualdad estructural que viven en tanto grupo. Los derechos humanos solo serán útiles si son interpretados y aplicados para responder a las condiciones del grupo. Sin embargo, debemos considerar que los migrantes no constituyen un grupo uniforme propiamente, puesto que existe una pluralidad de grupos o sectores poblacionales a los que pertenecen los migrantes. Aunque pueda haber políticas migratorias que atiendan a todos los migrantes como un grupo homogéneo, también deben identificarse los subgrupos que lo componen para garantizar sus derechos de forma diferenciada; es decir, se requiere una mirada interseccional. Hay mujeres, niños y niñas, indígenas, adultos mayores, afrodescendientes, personas LGBTTTIQA, pobres, enfermos, etcétera.

      Todo esto es relevante pues las respuestas estatales no deben ser las mismas en términos de política pública. Así, podremos identificar niños y niñas migrantes; mujeres migrantes indígenas; hombres pobres con alguna enfermedad huérfana; migrantes lésbicas, gays, bisexuales, transexuales, transgénero, travestis, intersex, queer, asexuales, etc. Ello nos llevará, por ejemplo, a atender problemas como la violencia de género que afecta a las mujeres migrantes de manera diferenciada a la violencia de género que viven las mujeres en el interior de su casa. Los perpetradores de tal violencia y la forma en que se expresa son distintos y requieren, por tanto, que la garantía del derecho a una vida libre de violencia de las mujeres migrantes se asegure de una forma diferenciada.

      Lo anterior va de la mano con la segunda pregunta que nos impone el principio de universalidad: el contexto. La identificación del grupo históricamente subordinado (y no solo un sujeto aislado) tiene sentido únicamente si también se identifican las condiciones en las que vive dicho grupo. Para que el principio de universalidad pueda hacerse cargo de las desventajas históricas de ciertos grupos sociales, así como de las relaciones de opresión que condicionan una menor aptitud para el goce y ejercicio de los derechos, dicho principio debe incorporar “datos históricos y sociales que den cuenta del fenómeno de sometimiento y exclusión sistemática a la que se encuentran sometidos amplios sectores de la sociedad” (Saba, 2007, p. 166).

      El contexto al que se refiere la universalidad es justo aquel que nos da las razones por las que se considera que un grupo está históricamente subordinado. En consecuencia, deben determinarse las condiciones económicas, sociales, culturales y políticas, entre otras, donde se manifieste la exclusión

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