Природа судейской деятельности - Б. Н. Кардозо

Скачать книгу

гибкостью в применении, их совокупность расширяется, а сами они становятся более определенными и устойчивыми по содержанию, более детальными и, как следствие, более жесткими (rigid). Такова история справедливости (equity), которая по жесткости своих правил ныне уже не отличается от правил общего права, хотя и восходит в конечном счете к нескольким очень общим максимам. Вероятно, эта история была бы иной, если бы не stare decisis, которое вначале, к слову, отрицалось Судом Справедливости, считавшим, что разрешает дела ad hoc.

      Но аналогичным может быть и отношение к законодательству, поскольку и здесь формулировки вырабатывались под влиянием какой-то конкретной цели или события, непосредственно повлиявшего на законодателя (см. цитату из Ф. Жени на с. 74). В редчайших случаях законопроект готовится заранее, на перспективу, когда его создатели ожидают, чувствуя его приближение, какого-то резонансного события, которое бы позволило им с меньшим сопротивлением добиться его принятия, а то и вообще сделало бы его принятие в принципе возможным. Разница в том, что закон можно в любой момент поменять (ср. в связи с этим с. 45), что, впрочем, не отменяет того, что в иных случаях формулировка, использовавшаяся в законе до поправки, должна признаваться лишь временной и даже ошибочной, а сама поправка – уточняющей.

      32

      Munroe Smith, “Jurisprudence,” Columbia University Press, 1909, p. 21; cf. Pound, “Courts and Legislation,” 7 Am. Pol. Science Rev. 361; 9 Modern Legal Philosophy Series, p. 214; Pollock, “Essay in Jurisprudence and Ethics,” p. 246.

      33

      Cooley, “Torts,” 1 ed., p. 93; Pollock, “Torts,” 10 ed., p. 21.

      34

      Phelps v. Nowlen, 72 N.Y. 39; Rideout v. Knox, 148 Mass. 368.

      35

      Lamb v. Cheney, 227 N.Y. 418; Aikens v. Wisconsin, 195 U.S. 194, 204; Pollock, “Torts,” supra.

      36

      Arnold, “Essays in Criticism,” second series, p. 1.

      37

      Этим выражением характеризовали писателей, выдвигавших спорные идеи относительно лучшего устройства общества.

      38

      Holdsworth, “History of English Law,” 2, p. 41; Wigmore, “Responsibility for Tortious Acts,” 7 Harvard L.R. 315, 383, 441; 3 Anglo-Am. Legal Essays 474; Smith, “Liability for Damage to Land,” 33 Harvard L.R. 551; Ames, “Law and Morals,” 22 Harvard L.R. 97, 99; Isaacs, “Fault and Liability,” 31 Harvard L.R. 954.

      39

      Cf. Duguit, “Les Transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon,” Continental Legal Hist. Series, vol. XI, pp. 125, 126, secs. 40, 42.

      40

      Holdsworth, supra, 2, p. 72; Ames, “History of Parol Contracts prior to Assumpsit,” 3 Anglo-Am. Legal Essays 304.

      41

      Holdsworth, supra, 3, pp. 330, 336; Ames, “History of Assumpsit,” 3 Anglo-Am. Legal Essays 275, 276.

      42

      F.C. Montague in “A Sketch of Legal History,” Maitland and Montague, p. 161.

      43

      Ratio decidendi – основа решения, правило, определившее исход дела. Изначально выражение использовалось средневековыми исследователями источников римского права, поскольку данные источники состоят из кратких решений частных случаев, как правило, без указания правила или принципа, стоящего за решением. Такое казуистичное изложение права отличает почти всю кодификацию Юстиниана, работа с которой требовала выведения правовой основы того или иного решения.

      В странах общего права выражение также стало обозначать правовую основу прецедентного решения, которую необходимо выявить при анализе речей судей. Поскольку эти речи пишутся в свободной форме, в них могут попадать самые разные доводы. Те, что не были в глазах судей необходимыми для исхода дела, называют obiter dicta (лат. «сказанные мимоходом»). Они не становятся частью прецедента и не имеют

Скачать книгу