LITMIR.BIZ

Скачать книгу

этом он отметил, что обычай должен содержать в себе юридическое воззрение, которое должно неоднократно проявляться в действительности постоянно и однообразно и не противоречить нравственности. На основании сказанного обычное право можно определить как юридическое положение, раскрывающееся в неоднократном и однообразном применении67.

      Сила обычного права, отмечал также Г.Ф. Шершеневич, определяется его значением как источника положительного права. В области своего применения оно имеет такую же силу, как и закон – «повальный обычай, что царский указ». Только действие обычного права начинается там, где молчит закон68. Сопоставление Г.Ф. Шершеневичем обычая с законом вполне оправданно его практической значимостью для экономической жизни общества в качестве регулятора частноправовых отношений.

      Е.В. Васьковский в обычае также усматривал источник современного гражданского права, подразумевая под обычаем юридическую норму, живущую в сознании всего народа или его части, постоянно применяемую на практике и не вытесненную другой нормой69. Придавая в своих суждениях, обычаю практическую правовую значимость, Е.В. Васьковский тем самым в обычае выделил устойчивость и постоянство, свойственные только норме закона. Поэтому он усматривал в обычае заменитель закона как источника права.

      Если Д.И. Мейер, Г.Ф. Шершеневич и Е.В. Васьковский полагали, что обычаю как источнику гражданского права свойственны неоднократность, постоянство и единообразие, то Я.М. Магазинер расширил данный перечень еще одним, не менее существенным признаком – это убежденность субъектов права в правомерности выбора поведения70. Именно убежденность порождает у субъекта права волеизъявление к необходимости применения обычая, так как убежденность в достаточной мере устойчивое психологическое чувство человека, основанное на положительном жизненном опыте. Убежденность в необходимости и правильности применения того или иного обычая к определенным частноправовым отношениям возникает не только у его участников, но и у других правоприменителей, например у судей при рассмотрении имущественных споров.

      Именно указанные признаки, причем в комплексе, характеризуют обычай как норму права, что позволяет рассматривать обычай в качестве источника права. Право выбора и применения к частноправовым отношениям того или иного обычая имеется у участников данных отношений, которые и должны определить необходимость применения правого обычая. Данное право в некотором роде граничит с диспозитивностью, что также характеризует обычай в качестве источника права. Отличие здесь только в том, что необходимость применения обычая обусловлена пробелом в законодательстве, а необходимость применения диспозитивной нормы – волей участников правоотношений. По этой причине обычай является более устойчивым источником права, нежели диспозитивная норма, так как обычай подлежит применению всегда, если в законе пробел, а предписания

Скачать книгу