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im Hinblick darauf, daß auch das Grundurteil über den Anspruch dem Grunde nach nur rechtskräftig befindet, soweit er vor Erlaß des Grundurteils rechtshängig gewesen ist[28] –

      vermieden wird, über den Anspruchsgrund nach erfolgter Klageerweiterung erneut entscheiden zu müssen. Von Amts wegen hat die „Rückfestsetzung“ zu erfolgen, weil für das nach Erlaß des „Urteils vorbehaltlich genauer Abrechnung“

      – so wie der Klagantrag auch –

      der Klagabweisungsantrag des Beklagten, der sich nunmehr nur noch auf die Höhe der Klagforderung beziehen kann, weiterhin Geltung hat.

      VI. Säumnisverfahren

      31

      Da über das Säumnisverfahren das mit dem beschleunigten Erkenntnisverfahren verfolgte Ziel konterkariert werden kann, sind Säumnisentscheidungen im beschleunigten Erkenntnisverfahren unzulässig. Anstelle einer Säumnisentscheidung ist stets nach Lage der Akten zu entscheiden.

      VII. Klagearten, Angriffs- und Verteidigungsmittel

      32

Im Arbeitspapier „Bauverfügung“ (Stand 22.09.2011) ist vorgeschlagen, alle Klagearten im beschleunigten Erkenntnisverfahren zuzulassen.[29] Dieser Vorschlag wird aufrecht erhalten. Jede der streitenden Parteien muß Gelegenheit haben, die andere Partei ins beschleunigte Erkenntnisverfahren zu zwingen. Der potentielle Beklagte kann dies, indem er im beschleunigten Erkenntnisverfahren eine negative Feststellungsklage anhängig macht. Die Wahl der Verfahrensart

      – beschleunigtes oder herkömmliches Verfahren –

      darf mithin nicht nur demjenigen vorbehalten bleiben, der Ansprüche zu haben glaubt. Kann der Anspruchsgegner den Anspruchsteller ins „Beschleunigte Erkenntnisverfahren“ zwingen, nimmt die Akzeptanz zu; bewährt sich das Verfahren, des beschleunigten Erkenntnisverfahrens zu; was, hat die im „Beschleunigten Erkenntnisverfahren“ ergangene Entscheidung eine hohe Richtigkeitsgewähr,

was Ziel des „Beschleunigten Erkenntnisverfahrens“ ist,[30]

      dazu führt, daß ähnlich der Praxis, wie sie in Wettbewerbsprozessen zu beobachten ist, die Entscheidung im „Beschleunigten Erkenntnisverfahren“ als abschließende Entscheidung akzeptiert wird.

      33

      Zu flankieren ist die Möglichkeit des Anspruchsgegners, eine negative Feststellungsklage im „Beschleunigten Erkenntnisverfahren“ zu erheben durch eine Regelung, daß sich die dort erhobene negative Feststellungsklage prozessual nur erledigt, wenn der Anspruchsgegner im „Beschleunigten Erkenntnisverfahren“ die der negativen Feststellungsklage vorgehende Leistungsklage erhebt. Zu flankieren ist der Druck auf die Parteien, ihren Streit möglichst im beschleunigten Erkenntnisverfahren entscheiden zu lassen, ferner durch eine Regelung, die zur Rechtshängigkeitssperre für das herkömmliche Verfahren führt, solange der Rechtsstreit im beschleunigten Verfahren anhängig ist.

      34

Der im Arbeitspapier „Bauverfügung“ (Stand 22.09.2011) enthaltene Vorschlag, alle Angriffs- und Verteidigungsmittel des herkömmlichen Verfahrens im beschleunigten Verfahren zuzulassen,[31] wird modifiziert. Es erscheint gerechtfertigt, die Aufrechnung nur mit unstreitigen oder festgestellten Forderungen zuzulassen. Alternativ ist denkbar, dem Gericht die Möglichkeit zu geben, die im beschleunigten Erkenntnisverfahren erklärte Aufrechnung aus dem Verfahren abzutrennen und die Aufrechnungsforderung in ein gesondertes Verfahren

      – sei es beschleunigtes Verfahren oder herkömmliches Erkenntnisverfahren –

      zu verweisen. Ob eine entsprechende Regelung für bestimmte Zurückbehaltungsrechte einzuführen ist, bedarf noch genauerer Untersuchung auf der Grundlage des materiellen Bauvertragsrechts. Ausgeschlossen werden sollte die Prüfung des Bestehens eines Zurückbehaltungsrechts, das nicht im unmittelbaren Zusammenhang mit der die Klage begründenden Forderung steht.

      VIII. Terminsverlegung, Ausbleiben von Zeugen und Sachverständigen

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Nachdem in der Rechtswirklichkeit sogar Anträgen auf Terminsverlegung mit der Begründung, der Prozeßbevollmächtigte müsse seine Ehefrau auf einer Geschäftsreise begleiten, stattgegeben wird[32] und über ständige Terminsverlegungsanträge ähnlich die Bitte um Rücksichtnahme bei der Terminierung „auf die regionale Brauchtumspflege (Fettdonnerstag)“ (GA LG Kleve 2 O 338/11, Bl. 47) eine erhebliche Verfahrensverzögerung eintritt, müssen die zwingenden Gründe für eine Terminsverlegung enumerativ ebenso aufgezeigt werden wie der Zeitraum, über den das Vorliegen jenes Grundes Berücksichtigung finden kann.

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      Da als Beweismaß für die Überzeugungsbildung die hinreichende Wahrscheinlichkeit genügt, ist auch im Falle des Ausbleibens von Zeugen und Sachverständigen vom Gericht von Amts wegen abzuwägen, ob vom angebotenen Beweismittel Gebrauch zu machen ist. Um dem Gericht eine sicherere Grundlage für die eigene Entscheidung zu geben, kann nach erfolgtem Ausbleiben des Zeugen oder Sachverständigen der beweisbelasteten Partei auferlegt werden, innerhalb festzusetzender, unverlängerbarer Frist eine schriftliche Erklärung des Zeugen oder Sachverständigen vorzulegen, innerhalb derer der Zeuge oder Sachverständige präzisiert, was er im Falle seiner Vernehmung bekunden könnte. Auf der Grundlage dieser Erklärung kann darüber befunden werden, ob die Vernehmung des Zeugen oder Anhörung des Sachverständigen einen höheren Erkenntnisgewinn bietet.

      IX. Selbständiges Beweisverfahren

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Wird den streitenden Parteien im Bereich des Bauvertragsrechts die Bauverfügung als verfahrensrechtliches Instrument zur Verfügung gestellt, ist die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens für den Bereich des Bauvertragsrechts auszuschließen. Im Bauvertragsrecht hat sich das selbständige Beweisverfahren als Verfahrensinstrument nicht bewährt. Ziel des selbständigen Beweisverfahrens war auf der Grundlage gerichtlicher Feststellung der für die Entscheidung des Streits maßgebenden Tatsachen eine außergerichtliche Einigung zwischen Parteien zu forcieren.[33] In der Praxis wird das selbständige Beweisverfahren, insbesondere auch im Hinblick auf seine verjährungshemmende Wirkung, dem Klageverfahren in der Regel vorgeschaltet, was zu einer überlangen Verfahrensdauer führt, wenn beide Verfahren

      – was im Rahmen dieser Betrachtung zulässig ist –

      im Hinblick auf ihre Verfahrensdauer als Einheit betrachtet werden. Die Bauverfügung verbindet die Feststellung der für die Entscheidung des Streits maßgebenden Tatsachen auf der Grundlage hinreichender Wahrscheinlichkeit als Beweismaß mit einer Streitentscheidung selbst, führt mithin zur Beschleunigung des Verfahrens, so daß durch das selbständige Beweisverfahren gebundene Ressourcen der Justiz bei Einführung eines „Beschleunigten Erkenntnisverfahrens“ als verfahrensrechtliches Instrument freigesetzt werden sollten.

      Fußnoten

[1] vgl. Arbeitspapier „Vorschläge für Eckpunkte zur Ausgestaltung eines „Einseitiges Anordnungsrecht des Bestellers““, Stand 28.10.2011, S. 1.

[2] Arbeitspapier Bauverfügung v. 22.09.2011 (nachfolgend: AP BauVerf 2011), Tz. 1.

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