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einer Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde. Als Personen im Ausland gelten unter anderem «juristische Personen oder vermögensfähige Gesellschaften ohne juristische Persönlichkeit, die ihren statutarischen oder tatsächlichen Sitz in der Schweiz haben und in denen Personen im Ausland eine beherrschende Stellung innehaben» (Art. 5 Abs. 1 lit. c BewG). Eine Person im Ausland hat eine beherrschende Stellung inne, wenn sie aufgrund ihrer finanziellen Beteiligung, ihres Stimmrechtes oder aus anderen Gründen allein oder gemeinsam mit anderen Personen im Ausland die Verwaltung oder Geschäftsführung entscheidend beeinflussen kann (Art. 6 Abs. 1 BewG). Dies wird insbesondere vermutet, wenn Personen im Ausland mehr als einen Drittel des Aktien- und gegebenenfalls des Partizipationsscheinkapitals besitzen, über mehr als einen Drittel der Stimmen in der Generalversammlung verfügen oder der Gesellschaft rückzahlbare Mittel zur Verfügung stellen, die mehr als die Hälfte der Differenz zwischen ihren Aktiven und ihren Schulden gegenüber nicht bewilligungspflichtigen Personen ausmachen (Art. 6 Abs. 2 BewG).

      III. Bewilligungsgründe

      Ist ein Geschäft bewilligungspflichtig, so kann die zuständige Behörde die Bewilligung nur erteilen, wenn einer der in Art. 8 ff. BewG genannten Bewilligungsgründe vorliegt bzw. keiner der gesetzlichen Verweigerungsgründe (Art. 12 f. BewG) gegeben ist. Erwerber, deren Bewilligungspflicht sich nicht ohne Weiteres ausschliessen lässt, haben spätestens nach dem Abschluss des Rechtsgeschäftes oder, mangels dessen, nach dem Erwerb um die Bewilligung oder die Feststellung nachzusuchen, dass sie keiner Bewilligung bedürfen (Art. 17 Abs. 1 BewG). Kann der Grundbuchverwalter die Bewilligungspflicht nicht ohne Weiteres ausschliessen, so setzt er das Verfahren aus und räumt dem Erwerber eine Frist von 30 Tagen ein, um die Bewilligung oder die Feststellung einzuholen, dass er keiner Bewilligung bedarf; er weist die Anmeldung ab, wenn der Erwerber nicht fristgerecht handelt oder die Bewilligung verweigert wird (Art. 18 Abs. 1 BewG). Die Bewilligungspflicht wird von Amtes wegen nachträglich festgestellt, wenn der Erwerber einer zuständigen Behörde, dem Grundbuchverwalter oder dem Handelsregisterführer über Tatsachen, die für die Bewilligungspflicht von Bedeutung sind, unrichtige oder unvollständige Angaben gemacht hat (Art. 25 Abs. 1bis BewG). Art. 22 Abs. 4 BewG bestimmt, dass die Behörde zu Ungunsten des Erwerbers entscheiden kann, wenn ein Auskunftspflichtiger die notwendige und zumutbare Mitwirkung verweigert.

      VI. Mitwirkungspflicht

      Die XYZ AG wurde von der Bewilligungsbehörde aufgefordert, die Eigentumsverhältnisse an den Aktien zu belegen. Sie wurde zudem ausdrücklich auf die Folgen der Verweigerung der Mitwirkungspflicht aufmerksam gemacht (vgl. Art. 22 Abs. 4 BewG). Sie hat aber die ihr zumutbaren Beweisleistungen, welche Schlüsse auf bzw. gegen die ausländische Beherrschung zugelassen hätten, nicht erbracht. Damit waren die Aktienverhältnisse im massgebenden Zeitpunkt des Grundstückerwerbs unklar. Korrekterweise wurde deshalb keine Bewilligung für den Erwerb des Grundstückes erteilt.

      V. Fazit

      Wenn eine Aktiengesellschaft eine Liegenschaft in der Schweiz erwirbt, hat sie die Aktienverhältnisse klarzulegen. Sie riskiert sonst, dass die Eintragung des Grundstückes im Grundbuch nicht bewilligt wird.

      Gültigkeit und Ausübung eines Kaufrechts

      Artikel aus « theinvestor – Der Schweizer Börsenbrief » 28. November 2012

      Mit einem Kaufrecht an einem Grundstück erwirbt der Berechtigte das einseitig ausübbare Recht, vom Verpflichteten die Übertragung eines Grundstückes zu verlangen. Im Kaufrechtsvertrag werden alle Bestimmungen wie in einem üblichen Kaufvertrag festgelegt. Der Vertrag kann zudem dinglich gesichert werden, indem er im Grundbuch eingetragen wird. Gewisse Details zu einer solchen Vereinbarung hat das Bundesgericht in einem neueren Entscheid geklärt (4A_189/2012 vom 2. Oktober 2012).

      I. Sachverhalt

      Im Rahmen der Abwicklung eines Nachlasses einigten sich die Tochter und die zweite Frau des Erblassers (Stiefmutter) im Jahre 1996. Im Erbteilungsvertrag wurden der Stiefmutter u.a. Liegenschaften in Muri, Bern, zugewiesen. Gleichzeitig wurde zu Gunsten der Tochter ein Kaufrecht auf den übertragenen Liegenschaften vereinbart. Gemäss Kaufrecht sollte die Tochter die Liegenschaften zum amtlichen Wert zum Zeitpunkt der Ausübung erhalten. Das Kaufrecht war bedingt, da es nur ausgeübt werden konnte, wenn die Stiefmutter die Liegenschaften verschenken sollte. Das Kaufrecht wurde vererblich aber im Übrigen nicht übertragbar ausgestaltet sowie im Grundbuch eingetragen. Es war auf 10 Jahre befristet. Die Stiefmutter war zudem zu einer Verlängerung von weiteren 10 Jahre verpflichtet. Im Jahre 2009 schenkte die Stiefmutter die Liegenschaften ihrem Neffen. Am 10. November 2009 wurde die Tochter von der Schenkung orientiert. Am 28. Mai 2010 übte die Tochter das Kaufrecht mit einem Brief aus. Im Juni 2010 verstarb die Stiefmutter.

      II. Auswirkung der Gesetzesrevision aus dem Jahre 1991

      Vor der Gesetzesrevision im Jahre 1991 waren zeitlich unbeschränkte Kaufrechte zulässig. Verboten war nur eine übermässige Bindung im Zusammenhang mit dem Persönlichkeitsschutz nach Art. 27 ZGB. Nach der Revision im Jahre 1991 konnten Kaufrechte nur noch befristet für 10 Jahre vereinbart werden. Da vorliegend das Kaufrecht erst im Jahr 2010 ausgeübt wurde, stellte sich die Frage, ob neues oder altes Recht anwendbar war. Ausgangspunkt ist der Grundsatz der Nichtrückwirkung von neuem Recht (Art. 1 SchlT ZGB). Ausnahmen gelten, wenn das neue Gesetz die öffentliche Ordnung und Sittlichkeit schützen soll (Art. 2 SchlT ZGB) oder in einem Dauerverhältnis die Rechtsfolgen vom Gesetz festgelegt werden und nicht vom Willen der Parteien abhängen sollen (Art. 3 SchlT ZGB). Im vorliegenden Zusammenhang verneinte das Bundesgericht die Ausnahmen von Art. 2 und 3 SchlT ZGB. Es blieb damit bei der vertraglichen Regelung aus dem Jahre 1996.

      III. Rechtzeitige Ausübung des Kaufrechts

      In Art. 216e OR ist für die Ausübung eines Vorkaufrechts eine Verwirkungsfrist von 3 Monaten ab Kenntnis vom Vorkaufsfall vorgesehen. Das Bundesgericht lehnt eine analoge Ausdehnung der Befristung von 3 Monaten auf das Kaufrecht ab. Es sei gerade Sinn eines Kaufrechts (einer Option), dass dieses während der gesamten Dauer des Bestandes ausgeübt werden darf. Das sei der wirtschaftliche Kern des Kaufrechts, weshalb sich Kauf- und Vorkaufsrecht in diesem Punkt wesentlich unterscheiden. Es dürfe deshalb keine Befristung der Ausübung während der Laufzeit geben. Es stehe den Parteien aber frei, eine solche Befristung vertraglich vorzusehen.

      VI. Erfüllungs- oder nur Schadenersatzanspruch

      Mit dem Tod der Stiefmutter gehen alle Vermögenspositionen auf die Erben über. Nur was zum Zeitpunkt des Todes noch besteht, kann übergehen. Dies folgt aus dem Grundsatz der Universalsukzession. Mit der Ausübung des Kaufrechts entsteht ein normaler Kaufvertrag. Die Pflicht zur Erfüllung eines Kaufvertrages geht auf die Erben über, kann aber im Rahmen von Art. 119 OR unmöglich werden. Vorliegend aber liege eine solche Unmöglichkeit nicht vor. Die Erben können den Kaufvertrag sehr wohl erfüllen. Deshalb könne von der Berechtigten Realvollstreckung, d. h. Übertragung des Grundstückes verlangt werden. Eine blosse Verweisung auf einen Schadenersatzanspruch kommt nicht in Frage.

      V. Fazit

      Die Entscheidung des Bundesgerichts enthält einen wesentlichen Punkt, dass nämlich die Ausübung eines Kaufrechts während der Gültigkeitsdauer jederzeit möglich ist. Eine analoge Anwendung der Befristung von 3 Monaten, wie sie beim Vorkaufsrecht vorgesehen ist, wird abgelehnt.

      Hinzu kommt eine übergangsrechtliche Klärung. Für Kaufrechte gilt das Recht zum Zeitpunkt, in welchem sie begründet wurden. Eine übermässige Dauer bei altrechtlichen Verhältnissen kann nur bei einer übermässigen Bindung nach Art. 27 ZGB korrigiert werden.

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