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      CAPÍTULO 8

      Redes empresariales y la dicotomía y el carácter estático del derecho de competencia, la combinación de un control de conducta dinámico y la estructural como un enfoque superador

MARION SCHULTES

I. INTRODUCCIÓN

      Las redes son — aunque hasta el momento (jurídicamente) apenas investigado — un fenómeno difundido dentro del ámbito económico y por lo tanto una práctica relevante.⁴⁸² Desde la perspectiva del derecho de competencia, las redes empresariales son de particular importancia. Un prerrequisito para el funcionamiento de la red, es la coordinación de los participantes de la misma por medio de acuerdos y prácticas concertadas. Sin embargo, la coordinación de una red por parte de los participantes choca con la prohibición contra la formación de carteles (Art. 101 par. 1 TFEU). Esta prohibición procura evitar distorsiones en la competencia a causa de acuerdos restrictivos, decisiones o prácticas concertadas, razón por la cual prohíbe todo comportamiento coordinado en el mercado entre agentes independientes.⁴⁸³ Aun así, esta coordinación es fundamental para el éxito de la red. El espectro cubierto por la prohibición contra carteles marca el techo para la cooperación dentro de la red. Por lo tanto, el marco establecido por el derecho de competencia determina la viabilidad de las redes empresariales. Dado que el derecho de competencia depara sanciones muy estrictas (prohibición de la coordinación en cuestión y la forma de cooperación, nulidad del acuerdo o decisión en cuestión, las cuales son sancionadas con severas penas) no deben ser ignoradas. Por lo tanto, las redes empresariales deben adecuarse al derecho de competencia. A continuación se analiza como el derecho de competencia europeo trata con las redes empresariales y si es lo suficientemente flexible para comprehender este fenómeno económico adecuadamente.⁴⁸⁴

II. DEFINICIÓN DE REDES EMPRESARIALES⁴⁸⁵

      La definición subyacente usada en este artículo es la siguiente: Una red empresarial es cada conexión legalmente voluntaria⁴⁸⁶ basada en un objetivo⁴⁸⁷ de red económico y legal⁴⁸⁸ entre al menos tres⁴⁸⁹ compañías legalmente independientes⁴⁹⁰ la cual induce a una demanda organizativa⁴⁹¹ específica de la red. Las compañías de la red intercambian, aunque sea de manera parcial, su independencia económica en favor de actividades económicas⁴⁹² de coordinación por medio de prácticas concertadas, acuerdos o la fundación de una corporación⁴⁹³ para poder implementar los objetivos⁴⁹⁴ de la red a través de la combinación de recursos.⁴⁹⁵ La definición se mantiene amplia, pero el campo de aplicación de la definición se circunscribe a redes empresariales que exhiben problemas organizativos propios de la red. Esto implica que muchas actividades propias de las redes como el franquiciamiento o las cadenas de suministro no serán consideradas como redes empresariales.⁴⁹⁶

III. POSIBLES LIMITACIONES DE LA COMPETENCIA POR PARTE DE LAS REDES EMPRESARIALES

      Las redes empresariales pueden restringir y distorsionar la competencia de varias maneras. El conocimiento respecto de posibles restricciones a la competencia, que pueden ser causadas por las redes empresariales, es esencial por dos motivos. En primer lugar, este conocimiento es necesario para poder evaluar la compatibilidad de las redes empresariales con la prohibición de los carteles. Las redes empresariales pueden variar mucho en su disposición y por lo tanto tener diferentes consecuencias para la competencia. Una única evaluación se contrapone a un adecuado diagnóstico de las redes empresariales bajo el derecho de competencia. En segundo lugar, solo el conocimiento de todas las posibles restricciones a la competencia permite tomar medidas adecuadas para prevenirlas. Por lo tanto, todas las posibles restricciones a la competencia se describen aquí sin las medidas para prevenirlas, como un sistema de cumplimiento. En relación a la siguiente ilustración se debe recordar que las posibles restricciones a la competencia mencionadas a continuación no son evocadas al mismo tiempo, con el mismo alcance y con la misma intensidad por todas las redes empresariales. Adicionalmente, las restricciones a la competencia no se consideran estrictamente aisladas unas de las otras, dado que se solapan parcialmente, en cierta medida dependen una de la otra y varían en importancia dependiendo del acuerdo.

1. Coordinación y ajuste de actividades económicas

1.1. Dentro de las redes empresariales

      En las redes empresariales las compañías independientes intercambian parcialmente su independencia económica por la coordinación de sus actividades económicas.⁴⁹⁷ Se puede determinar que, a grandes rasgos, fundar y operar una red empresarial al igual que intercambiar independencia económica a cambio de coordinación de actividades económicas⁴⁹⁸ y someter el poder sobre recursos individuales bajo la forma de combinación⁴⁹⁹ es razonable solo si la fundación de la red conlleva a cierta restricción de la competencia entre las compañías de la red⁵⁰⁰. Solo de esta manera, la idea de una red —la creación de ventajas económicas a través de la cooperación^501— puede ser efectivamente implementada. En consecuencia, las redes empresariales implican restricción a la competencia⁵⁰², lo cual acarrea una violación del postulado de independencia.^{503, 504}

      Para que la red sea exitosa, las actividades económicas de la red deben ser coordinadas por medio de acuerdos y/o prácticas concertadas.⁵⁰⁵ La coordinación exitosa requiere intercambio de información, la cual deviene en un componente esencial de las redes empresariales.⁵⁰⁶ El intercambio de información puede aumentar la confianza entre las compañías de la red y, artificialmente, la transparencia de mercado en la red empresarial.⁵⁰⁷ El incremento en transparencia de mercado reduce la incertidumbre de mercado, lo cual lleva a que las compañías de la red puedan alinear sus expectativas de mercado y a este efecto también sus prácticas.⁵⁰⁸ El alineamiento de sus prácticas llevará, en última instancia, a que las redes empresariales tengan la capacidad de influenciar la estructura del mercado.⁵⁰⁹ Se puede apreciar por tanto que las redes empresariales pueden afectar la estructura del mercado. Lo destacable es que la influencia se puede rastrear hasta el comportamiento de cooperación y no hasta la modificación de la estructura de la compañía.

      Adicionalmente, las compañías pueden, a la luz de consideraciones económicas,⁵¹⁰ retirarse regularmente e incluso

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