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– Neu ist jetzt insbesondere die Verbotsnorm des § 309 Nr. 7 lit. a BGB. Danach ist es dem Provider ausdrücklich nicht gestattet, die Schadensersatzhaftung wegen der Verletzung von Leben, Körper oder Gesundheit des Anwenders in AGB abzubedingen. – Ein Haftungsausschluss bzw. eine Haftungsbegrenzung bei grober Fahrlässigkeit ist nunmehr gem. § 307 Abs. 2 i.V.m. § 307 Abs. 1 BGB ebenfalls nicht zulässig (und zwar unter Berücksichtigung der bisherigen Rechtsprechung zu § 9 ABG-Gesetz dann wohl auch nicht im unternehmerischen Verkehr). – Allenfalls kommt in AGB eine Haftungsbeschränkung für Schäden infolge leichter Fahrlässigkeit in Betracht. Jedoch ist hierbei zu berücksichtigen, dass bei der Verletzung von vertragswesentlichen Pflichten (sog. Kardinalpflichten) lediglich eine Begrenzung auf das vertragstypische vorhersehbare Risiko zulässig ist.[417]

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Die „sonstigen“ Leistungen des Cloud-Anbieters können je nach Ausgestaltung der Leistungsbeschreibung unterschiedlich beurteilt werden. In Betracht kommt dabei vor allem dienst- oder werkvertragliche Gestaltung. Hotline, Support, Fehlerhilfe werden eher dem Dienstvertragsrecht unterfallen. Will der Cloud-Anbieter bei bestimmten Leistungsbereichen, beispielsweise der Fehlerbehebung, für einen bestimmten Leistungserfolg eintreten, kann Werkvertragsrecht anwendbar sein. Wenn das Ergebnis in der Herstellung einer beweglichen Sache besteht, kann nach § 651 BGB Kaufrecht zur Anwendung kommen.[418]

(4) Bereitstellung von Applikationen

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      Bei der Bereitstellung von Applikationen, dem sog. Application Service Providing (ASP), Software as Service (SaaS) übernimmt der ASP/SaaS -Anbieter bzw. ein Cloud Anbieter i.d.R. das Hosting/Operating der Applikationen sowie sämtliche notwendige Application-Management-Services (AMS), häufig inkl. der WAN-Anbindung hin zum Kunden. Im Vordergrund des ASP steht eigentlich das Vergütungsmodell. Der Kunde zahlt nicht mehr für die einzelne Lizenz einer Applikation (Kauf), sondern nur die temporäre Nutzung dieser Applikationen über das Netz. Er bezieht quasi die Nutzung der Applikation wie Strom aus der Steckdose (wird auch als „Strommodell“ bezeichnet) und stellt somit ein IT-Service-on-demand-Produkt dar.

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      Die rechtliche Betrachtung eines ASP-Modells basiert im Wesentlichen auf der vertraglichen Beziehung, da die gesetzlichen Regelung i.d.R. nicht ausreichend sind, um eine ASP-Modell wirksam zu regeln (z.B. SLA).

(5) Bereitstellen von Datenbanken

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      Um das Paket seiner Leistungen abzurunden, stellt beim Cloud Computing der Kunde auch die Verwendung von Datenbanken (z.B. Oracle Database RDBMS oder IBM DB2) zur Verfügung. Dies macht großen Sinn, da die Applikationen auf die Informationen aus den Datenbanken zugreifen und mit diesen arbeiten. Bei den rechtlichen Fragen stellt sich wieder die Frage, wie die Verträge einzuordnen sind.

      (a) Vertragstypologische Einordnung

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Grundsätzlich dürfte im Verhältnis Cloud-Anbieter und Cloud-Kunde bei der Bereitstellung von Datenbanken ebenfalls ein ASP-Modell vorliegen. Da der BGH dieses Vertragsverhältnis als Miete definiert hat,[419] entfallen weitgehende Ausführungen zur vertragstypologischen Einordnung.

      (b) Strukturierung von Datenbanken

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Datenbanken genießen einen besonderen urheberrechtlichen Schutz, den der Gesetzgeber mit der Novellierung der EG-Richtlinie 96/9/EG umgesetzt hat.[420] Hierbei regelt der § 4 UrhG wie „Sammelwerke und Datenbankwerke“ definiert werden; den Schutz des Datenbankenherstellers (Nicht d. Hersteller der Datenbanksoftware) regeln die §§ 87a bis 87e UrhG; ferner wurde in § 23 S. 2 UrhG eine Sonderregel für die Bearbeitung und in § 55a UrhG eine Regelung für die Benutzung von Datenbanken aufgenommen. Darüber hinaus befindet sich in § 137g UrhG eine Übergangsregelung.

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Gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 UrhG sind Datenbanken Sammelwerke, deren Elemente systematisch oder methodisch angeordnet und einzeln mithilfe elektronischer Mittel auf andere Weise systematisch zugänglich sind. Aus dem Umkehrschluss daraus ergibt sich, dass Datenbanken keine unsystematischen „Datenhaufen“ sind.[421] Der urheberrechtliche Schutz der individuellen Gestaltung von Auswahl und Anordnung von Datenbanken muss dem Schöpfungsanspruch nach § 2 Abs. 2 UrhG genügen. Hierbei spricht die EG-Richtlinie 96/9/EG von einer „Originalität im Sinne einer eigenen geistigen Schöpfung“, welche aber keine Beurteilung der Qualität oder des ästhetischen Werts der Datenbank beinhaltet.[422] Die Besonderheit gegenüber anderen urheberrechtlich geschützten Werken besteht darin, dass sich die Schöpfungshöhe nicht auf die gesammelten Daten im Einzelnen bezieht, sondern auf die Gestaltung der Datenbank, die Auswahl und die Anordnung bzw. die Struktur der Daten bezieht.[423] Ferner ist es erforderlich, dass die Datenbank nach ihrer Art und Erscheinung nur mit erheblichen Investitionen hergestellt werden kann. Unter wesentlichen Investitionen sind Beträge und Aufwände zu verstehen, die in die Beschaffung und Darstellung des Datenbankinhalts eingeflossen sind, sprich solche, die gerade für das Sammeln der Information und für das Systematisieren, Ordnen und Zugänglichmachen aufgewendet wurden.[424] Grundsätzlich gelten nach § 4 UrhG die allg. urheberrechtlichen Regelungen auch für Datenbanken. Bei Datenbanken bedarf zusätzlich gem. § 23 UrhG bereits die Herstellung einer Bearbeitung oder Umgestaltung der Einwilligung des Urhebers, während sonst grundsätzlich nur die Veröffentlichung oder Verwendung einwilligungspflichtig ist.[425]

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Beim Cloud Computing muss der Anbieter darauf achten und hierzu auch vertraglich verpflichtet werden, dass die vom Cloud-Kunden gesammelten Daten in der Datenbank geschützt werden. Zwar schafft der Investitionsschutz nach §§ 87a ff. UrhG einen „sui-generis-Schutz“ des Datenbankherstellers auf Schutz gegen unerlaubte Entnahme und Weiterverwendung von Inhalten einer Datenbank, dennoch fällt es häufig in der Praxis schwer, eine solche Entnahme von Daten tatsächlich nachzuweisen. Werden z.B. von Cloud-Kunden Adressen gesammelt und diese unrechtmäßig von einem Dritten von dieser Datenbank entnommen, so fällt es in der Praxis schwer nachzuweisen, dass diese Daten vom Dritten tatsächlich entnommen wurden.[426] Wann eine Investition wesentlich ist, wird weder von der Richtlinie noch vom Umsetzungsgesetz näher bestimmt. Bejaht wurden die Voraussetzungen in folgenden Fällen:[427]

–	bei den Telefonbüchern der Deutschen Telekom,[428]
–	bei einer Online-Anzeigendatenbank, die aus dem Immobilienteil der Süddeutschen Zeitung abgeleitet wurde,[429]
–	bei einer Linksammlung mit Informationen über Eltern-Kind-Organisationen,[430]
–	bei einer Datenbank, die zur Vorverkaufszwecken Daten von Veranstaltern und Kunden gesammelt hat,[431]
–	beim sächsischen Ausschreibungsblatt,[432]
–	bei einer E-Mail-Adressdatenbank[433] und
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